Qué contestar en la consulta popular y por qué

Qué contestar en la consulta popular y por qué
Más allá de ese contexto político, desde mi perspectiva, votaría en algunas SÍ, en otras de buena gana votaría NO y en el resto, si pudiera, le daría un medio sí o un medio no, que es lo mismo.La consulta no solucionará los graves y profundos problemas que seguiremos teniendo, pero es un paso importante en una camino largo que tenemos que seguir andando.
11 de Octubre del 2017
POR: Ramiro Ávila Santamaría

Abogado, experto en derechos humanos y ambientales, catedrático de la Universidad Andina Simón Bolívar

Reformas como éstas lo único que logran es avivar el uso del derecho penal como instru-mento de venganza social"

Todos sabemos que lo que se juega en esta consulta popular es la legitimidad del Presidente Moreno y que las preguntas no hacen reformas sustanciales a la estructura del Estado. Seguiremos con el hiperpresidencialismo, con el extractivismo, con el punitivismo autoritario, con la concentración de riqueza, con los mismos o casi los mismos políticos de hace 10 años, de hace 25 años, de hace 100 años… Contestar SÍ parece la mejor opción, desde la lógica política y desde esa necesidad casi vital de descorreizar el estilo de ejercer el poder en el Ecuador.

Sin embargo, más allá de ese contexto político, desde mi perspectiva, votaría en algunas SÍ, en otras de buena gana votaría NO y en el resto, si pudiera, le daría un medio sí o un medio no, que es lo mismo.

La primera pregunta, que se refiere a la corrupción, propone “que sancione a toda persona condenada por actos de corrupción con su inhabilidad para participar en la vida política del país, y con la pérdida de sus bienes.” Le acompaña un anexo que reforma a la Constitución, la ley electoral, la ley de servicio público y la ley penal que aclaran el alcance de la sanción.
Esta enmienda se añade a un artículo, el 233, que tiene dos párrafos. El primero establece la responsabilidad de los funcionarios públicos en el manejo y la administración de fondos y bienes públicos. El segundo establece la imprescriptibilidad de los delitos relacionado con la corrupción y establece que se puede juzgar en ausencia a los acusados. Acá ya se pueden encontrar algunos rasgos de un autoritarismo penal incompatible con un sistema constitucional que proclama derechos. Rompe con el principio de seguridad jurídica al imponer la obligación al Estado de perseguir en cualquier tiempo un delito. Es excesivo. Juzgar en ausencia es una violación al derecho a la defensa. También es excesivo.

Por el referéndum se añadiría un párrafo más: se impedirá el desempeño de cargos públicos y perderán derechos de participación. O sea, muerte política. Perder los derechos de participación significa no poder elegir ni ser elegido, no participar en asuntos de interés público, no presentar proyectos de iniciativa popular normativa, no ser consultado, no fiscalizar los actos del poder público, no desempeñar empleos públicos, no conformar ni afiliarse en partidos y movimientos políticos, todo esto por un lapso de entre 10 y 25 años. El gran cambio es que antes se cumplía la pena, que supuestamente rehabilitaba a la persona condenada, y ya se estaba en condiciones de ejercer derechos. Ahora la pena se hace mayor y más severa. En cuanto a los bienes, la pérdida se haría hasta reparar integralmente por el daño realizado al Estado y a la sociedad. Si reparar significa devolver lo sustraído, de acuerdo y esto en cualquier momento. Pero reparar mal entendido podría entenderse como despojo y ahí sí que ya no estaría de acuerdo. La reparación tiene que ser en la medida y proporcional a lo sustraído.

¿Tiene sentido incrementar las penas y producir un castigo excesivo? ¿Tiene sentido legislar al calor de delitos que provocan ira y malestar? Yo creo que no. Reformas como éstas lo único que logran es avivar el uso del derecho penal como instrumento de venganza social. Todos quieren severidad, todos quieren sanciones ejemplizadoras, todos olvidarán al condenado cuando padezca los efectos en una cárcel. Por otro lado, un preso, por culpable y condenado que fuere, sujeto al poder más violento del Estado, ¿debe perder el derecho a participar, a opinar sobre lo que sucede, sobre lo que le rodea y sobre lo que acontece en el país?

Estoy convencido que una democracia se enriquece cuando fomenta la participación de la mayor cantidad de gente y que, como principio, excluir siempre la empobrece. Tomarse en serio el derecho a la libertad implica pensar en aquellas personas que pensamos no se merecen. Participar es un derecho y privar de la libertad a una persona y además de su participación, no es propio de una sociedad que promueve altos valores como los derechos fundamentales.
Esta pregunta contestaría con un NO.

La segunda pregunta trata sobre la reelección indefinida. El referéndum pide volver a la reelención por una sola vez, como constaba en la Constitución aprobada en el 2008.

El presidencialismo reforzado que tenemos necesita límites. Uno de ellos es el temporal. No tener límites en el tiempo significa promover el autoritarismo y, otra vez, enflaquecer la democracia. Los derechos políticos y los derechos de propiedad son derechos que, sin restricciones, llevan a acumular poder. Estos derechos son intrínsecamente limitables. Sin límites los derechos políticos llevan al despotismo como los derechos de propiedad llevan al monopolio. Ambos excluyen a otras personas con iguales derechos. Por otro lado, si algo hemos aprendido estos diez años es que un sistema presidencialista no se lleva bien con la democracia participativa. En consecuencia, la prohibición de reelección es un límite razonable y necesario.
Sin duda alguna, esta pregunta merece un SI decidido.

Nos hubiera encantado que en esta pregunta se elimine las enmiendas del 2015 y las reformas del 2011, la gran mayoría recesiva en derechos. Pero resultaba confuso volarse todas ellas en una sola pregunta, al igual de confuso hacer decenas de preguntas en una sola. No convenía técnicamente hablando.

Por la tercera pregunta se reestructura al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, se da por terminado el periodo constitucional de sus actuales miembros, se designa un Consejo transitorio que puede evaluar el desempeño de las autoridades y anticipar la terminación de sus periodos. En el anexo 3 tenemos la elección popular, el juicio político a los consejeros, algunos requisitos como no haber sido afiliados o adherentes a partidos o movimientos políticos, el contar con trayectoria en participación ciudadana.

La acumulación de poder durante el anterior gobierno solo pudo lograrse al tomarse el órgano que organiza y designa a las altas autoridades de los órganos autónomos. Lección inolvidable. Esto sucedió en el período de transición de la Constitución de Montecristi. En este órgano se tiene que producir el famoso balance entre poderes. Un paso importante dar legitimidad a sus miembros mediante la elección y afirmar que existe control político. De igual modo, importante que el Consejo de transición sea nombrado mediante ternas enviadas por el Presidente y designadas por la Asamblea.

Este Consejo, que en estricto sentido y en la práctica no ha sido un poder del Estado, mejorará si se aprueban las reformas propuestas. Por tanto, merece un SÍ.

La cuarta pregunta enmienda la Constitución para que nunca prescriban los delitos sexuales en contra de niñas, niños y adolescentes.
El abuso sexual se agrega a la lista, ya innecesariamente larga, de delitos imprescriptibles, junto con la agresión, el genocidio, los crímenes de guerra, lesa humanidad, los delitos relacionados con la corrupción, los daños ambientales.

La imprescriptibilidad significa que en cualquier tiempo se puede iniciar un juicio penal y que las penas se cumplirán también en cualquier momento. En el derecho internacional solo existen cuatro delitos en los que algo así de severo puede suceder, y tienen que ver en hecho intensamente graves y masivos, cuando el estado decide hacer la guerra, matar en masa, torturar, desaparecer. En Ecuador hemos trasladado una institución excepcional de infracciones propias de personas que han usado el poder político y la fuerza punitiva el Estado a personas privadas y por daños menos gravosos.

Por otro lado, el poder punitivo del Estado siempre ha buscado enemigos para legitimar el uso de la fuerza, generar el miedo y permitir el abuso. En el siglo pasado fue el comunismo, luego vino la lucha contra las drogas, a principios de este siglo el terrorismo. Estas son infracciones que cuando se encuentra a un presunto autor, no hay compasión y la severidad se impone. Estos sospechosos pierden su humanidad y su dignidad. El delito que justificará el uso intensivo y sin límite del poder punitivo, cuando ya nadie crea en el terrorismo, será el abuso sexual. Ya se ha visto que la mejor forma de deslegitimar a una persona, de sacar de la arena pública, de eliminar a un enemigo político es acusar a una persona de abuso sexual. No importará si es inocente o culpable.

Esta pregunta, al igual que la primera pregunta, fomenta la venganza, amplia el poder sancionador del Estado, se ensaña contra personas. Esto es punitivismo penal, autoritarismo de estado. No niego el dolor de las personas que han sido víctimas del abuso sexual. Merecen atención, justicia, verdad, reparación. Pero eso no se logra con persecuciones sin límites de tiempo. Acá hay una desproporción innecesaria.
En esta pregunta yo contestaría NO.

La quinta pregunta prohíbe sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos. En el anexo se establece la prohibición en el Código Orgánico de Ambiente.

La protección es necesaria y la prohibición garantiza la protección. La minería ha demostrado ser una actividad humana altamente nociva no solo para la naturaleza sino también para los seres humanos. Esta es la típica pregunta que merece un MEDIO SÍ.
A la pregunta le falta hacer mención a las fuentes de agua, páramos, bosques protectores, territorios ancestrales de pueblos indígenas. Además, deja en indefensión a comunidades que no tienen la suerte de vivir en una zona declarada como área protegida, zona intangible o centro urbano. Pienso en las comunidades shuar de Panantza o comunidades que viven las zonas de Tundayme, el Pangui, en Zamora Chinchipe. A esas comunidades la misma actividad extractiva minera les causará mucho daño y la pregunta no les resolverá sus problemas de existencia. En consecuencia, el medio NO tiene que ver con que la pregunta legitima la explotación minera en todos estos lugares, sin importar el impacto humano y ambiental. 

La sexta pregunta trata sobre la derogatoria de la Ley de plusvalía y dispone que el Presidente debe enviar un proyecto de ley a la Asamblea para evitar la especulación de la tierra.
El fundamento de la pregunta es el decrecimiento de la construcción y la vincula al programa gubernamental “Casa para todos.” No conozco estudios empíricos para saber cómo funcionó la ley y si efectivamente combatió la especulación de la tierra. Al no tener información adecuada y objetiva, no siento poder pronunciarme categóricamente. El Presidente hace una promesa de enviar una propuesta de ley de la que solo sabemos su espíritu y no su contenido. O sea, nos piden un acto de fe. Presumimos la buena fe del Presidente y esperamos que efectivamente se fomente el empleo, se construyan casas para quienes no la tienen y se combata la especulación de la tierra. En esta pregunta va otro MEDIO SI.

La última pregunta, la séptima, ofrece incrementar la zona intangible en al menos 50.000 hectáreas y reducir el área de explotación petrolera autorizada por la Asamblea Nacional en el Parque Nacional Yasuní de 1.030 hectáreas a 300 hectáreas. Curiosamente esta pregunta es la única que no tiene anexo y sí que la necesita.

La pregunta, por la explicación dada por el Presidente, está encaminada a proteger la naturaleza y a los pueblos indígenas en aislamiento, Tagaeri y Taromenani. Sin embargo, si uno lee desde el lado extractivista, al mismo tiempo, está legitimando la explotación de petróleo. Además, no se sabe si la ampliación de la zona intangible es hacia el norte, sur, este u oeste y tampoco se sabe dónde estarán las 300 hectáreas. La especificación de estas áreas implicarán modificaciones a las normas que regulan estos espacios. Es decir, las preguntas sí tienen efectos jurídicos que, por el momento, quedan al arbitrio de alguna autoridad que no se especifica y se podría burlar la voluntad del pueblo ecuatoriano en la consulta.

Esta situación plantea un problema constitucional, y se refiere al vacío del alcance o alcances de la disposición jurídica a adoptarse. Para resolver este problema, atendiendo la voluntad del proponente y la capacidad interpretativa de la Corte Constitucional, se podría modificar las preguntas y añadir los anexos para clarificar el alcance y sentido de la consulta.

La delimitación geográfica del área de protección no puede quedar al arbitrio de una autoridad que no se identifica. Sabido es que cuando existen intereses económicos, se suelen imponer quienes tiene poder financiero. En este caso, las empresas petroleras. Solo una Comisión que tenga en cuenta y escuche a la sociedad civil interesada en la protección de los pueblos en aislamiento podría garantizar que se cumpla el objetivo de la pregunta. De este modo, la ambigüedad de la pregunta, en el sentido de poder legitimar la explotación de petróleo y proteger a los PIA, se decante de forma clara y unívoca hacia la protección de los PIA y de los derechos de la naturaleza establecidos en la Constitución de Montecristi.

No podemos dejar de considerar que, desde que la Asamblea  por petición y presión del ex Presidente, los pueblos en aislamiento y el Parque Yasuní están sufriendo ya la explotación y la expansión de la frontera petrolera. PETROAMAZONAS pretende ampliar la explotación petrolera dentro del bloque 43 y dentro de la zona de amortiguamiento de la zona intangible. Por ello la pregunta debe determinar claramente que las 300 hectáreas autorizadas a explotarse dentro del Yasuní no estarán dentro de la zona de amortiguamiento de la zona intagible y que el cálculo para llegar a estas incorporará el área de afectación realizada hasta el momento en todas las fases de explotación y las obras realizadas para ejecutar estas fases. 

Al no precisar quién, dónde y cómo se delimitarán las hectáreas del Yasuní destinadas a la protección de los pueblos en aislamiento, la pregunta no está encaminada a garantizar el derecho a la seguridad jurídica por no haber certeza en la aplicación de la pregunta y promover una aplicación arbitraria de la consulta popular si es afirmativa.
La zona a proteger requiere especificaciones. En concreto, por un lado, el espacio territorial a ampliar no puede ser otro que los lugares donde hay muestras de la existencia y de la presencia de los pueblos en aislamiento. Por otro lado, para que sea efectiva la reducción del espacio para la explotación en el Yasuní, se debe aclarar que no puede ser este en zonas ya protegidas, como la zona intangible o la zona de amortiguamiento. 

Para que la voluntad del proponente se materialice, insistimos, la pregunta requiere complementarse con un anexo en el que se especifique el espacio a ampliar para la protección de los PIA y del Parque Nacional Yasuní y el espacio a restringir de la explotación de petróleo. La determinación requiere de conocimientos técnicos y de expertos, por lo que se torna imprescindible la conformación de una Comisión Técnica. Esta Comisión deberá ser conformada por expertos gubernamentales y también de la sociedad civil. Para garantizar la participación ciudadana y de colectivos que han luchado por la protección de estos derechos, siguiendo el espíritu de la Constitución de Montecristi, se debe consultar a la sociedad civil sobre su conformación.

De igual modo, se torna importante para la determinación de las zonas a ampliar para la protección de derechos de los PIA y del Yasuní, realizar una evaluación de lo que ha sido la explotación de petróleo en el ITT. Esta evaluación debe hacerse bajo el formato de una auditoría pública, transparente y participativa. De lo contrario, la delimitación se tornaría arbitraria o ambigua, y podría no cumplir el espíritu de la consulta que consta en la justificación del proponente, el Presidente Licenciado Lenín Moreno.
Esta pregunta merece un MEDIO SI y tiene que ser aclarada por la Corte Constitucional. Peor es nada.
Requerimos preguntas claras y para mejorar la Constitución.

La consulta no solucionará los graves y profundos problemas que seguiremos teniendo, pero es un paso importante en una camino largo que tenemos que seguir andando.