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19 de Marzo del 2024
Historias
Lectura: 26 minutos
19 de Marzo del 2024
Alberto Acosta Espinosa

Economista ecuatoriano. Profesor universitario. Ex-ministro de Energía y Minas. Ex-presidente de la Asamblea Constituyente. Ex-candidato a la Presidencia de la República.

Consulta popular: el regreso de los tratados de inversión
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Imagen referencial. PlanV

 

Para que lleguen las tan ansiadas inversiones extranjeras es preciso crear las condiciones. Entonces, nada mejor que ofrecerles la posibilidad de acceder a instancias internacionales de arbitraje para que no estén forzadas a litigar únicamente en los tribunales ecuatorianos. De eso se trata el retorno a los tratados bilaterales de inversión que plantea el presidente Noboa en el Referendum del 21 de abril. Pero, ¿eso es verdad?

“¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano promueva la inversión extranjera y reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales, de manera que se ofrezca a los inversores extranjeros un entorno apropiado de seguridad jurídica que genere mayores oportunidades de empleo y afiancen la dolarización?”

Pregunta (3) de las enmiendas constitucionales
21 de abril del 2024


El discurso de esta pregunta sintetiza una visión ampliamente difundida. La inversión extranjera sería fundamental para el desarrollo, así como para la generación de empleo. Sus defensores, los que defienden el Mundo de los Dueños, la repiten hasta el cansancio. Y como sucede con cualquier medida de política económica, tal como aconteció con el alza del IVA, la inversión extranjera asoma también como una suerte de artilugio todoterreno que apuntala la dolarización, devenida en el objetivo supremo de la economía ecuatoriana.

Por lo tanto, para que lleguen esas tan ansiadas inversiones extranjeras es preciso crear todas las condiciones apropiadas para que eso acontezca. Entonces, nada mejor que ofrecerles la posibilidad de acceder a instancias internacionales de arbitraje para que no estén forzadas a litigar únicamente en los tribunales ecuatorianos. De eso se trata el retorno a los tratados bilaterales de inversión, que plantea el presidente Daniel Noboa, quien, en su reciente participación en el conclave minero más grande del mundo, en Toronto, Canadá, dijo que con el referéndum quiere reformar la Constitución para permitir la aprobación de este mecanismo de protección de las inversiones extranjeras.

Para poder comprender los alcances de esta pretensión gubernamental, nada mejor que ir por partes.

Tratados bilaterales de inversión, una explicación

Con este tipo de tratados, partiendo de la premisa expuesta en el primer párrafo de este texto y en la misma pregunta del referéndum, se quiere atraer inversión extranjera. Para eso hay que ofrecerles un marco de seguridad jurídica fuerte y apropiado, dicen. Es decir, que en caso de disputas que puedan surgir entre el inversionista extranjero y el Estado, cuando no se las pueda resolver en el marco de la justicia nacional, se abre la puerta de dilucidarlas a escala internacional, en alguna corte de arbitraje.

Estos tratados bilaterales de inversión parten de una definición extremadamente amplia del concepto de inversión enmarcada claramente en relaciones contractuales con múltiples posibilidades. Tengamos presente, además, que la legislación de inversión está incorporada en la legislación de comercio; este es un punto medular para entender como las inversiones están íntimamente imbricadas con los temas de comercio: los tratados de inversión normalmente forman parte de los “tratados de libre comercio” o TLCs, los que, bien sabemos, no son libres ni solo de comercio.

Con estos tratados bilaterales de inversión se asegura un tratamiento preferencial para las inversiones extranjeras. Se establece la prohibición de requisitos de desempeño a dichos inversionistas; la prohibición de la nacionalización o expropiación directa o indirecta; la prohibición de toda restricción al movimiento y repatriación de capitales; entre otros muchos beneficios. Y, por cierto, se blindan sus ganancias ante cualquier efecto negativo que pueda provocar un cambio en la normativa nacional, como podría ser alguna nueva medida laboral o ambiental o tributaria.

Todo lo anterior deriva en el establecimiento de mecanismos de solución de disputas entre inversionistas extranjeros y el Estado, en el marco de esquemas de arbitraje internacionales que terminan por socavar la soberanía de los Estados. Estos tratados son ampliamente conocidos como “la industria del arbitraje”, tanto por sus resultados, normalmente favorables a los inversionistas extranjeros, como por sus integrantes, con demasiada frecuencia al servicio de los intereses transnacionales. Estos tratados ampliaran las posibilidades de negocios protegidos para el capital extranjero en el país.

Tengamos presente las opciones que se abren con los incrementados beneficios establecidos en la Ley de Eficiencia Económica y de Generación de Empleo, aprobada en el parlamento a fines del 2023, en el marco de las “zonas francas” y “alianzas público-privadas”. Consideremos también las privatizaciones anunciadas por el gobierno, en las que participarán inversionistas extranjeros, que contarán con este tipo de sobre protección; tan aplaudida por el Fondo Monetario Internacional, FMI.

Con estos tratados se asegurarán inclusive las ventajas adicionales que tienen ya muchas empresas extranjeras, por ejemplo, extractivistas, como las mineras, que cuentan con una serie de beneficios tributarios en tanto se les exoneró del pago del impuesto a la renta hasta no haber recuperado la totalidad de su inversión o los subsidios que obtienen vía reducidas tarifas de electricidad.

Todas estas ventajas y otras muchas se cobijan con el paraguas protector de los tratados bilaterales de inversión.

Origen de esta “industria del arbitraje”

Los Tratados Bilaterales de Inversión surgieron de un intento fallido por establecer una suerte de constitución económica global que proteja los derechos de los inversionistas internacionales; es decir que asegure la hegemonía plena del capital transnacional. Este Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) -en inglés Multilateral Agreement on Investment (MAI)- se discutió —a espaldas de la mayoría de Estados del planeta— en la segunda mitad de los años noventa del siglo pasado. No fue nunca visto como una herramienta para el desarrollo de los países del Sur global o algo por el estilo.

En esa época, en pleno auge neoliberal, dichas inversiones, en el marco de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), se pretendió hacer realidad este marco jurídico supranacional con alcance global. Con este Acuerdo Multilateral se pretendía establecer límites a los derechos laborales, a las políticas sociales, a la pluralidad cultural planetaria, a la relación con la Naturaleza y, por cierto, a los ámbitos del ejercicio de la democracia.

Huelga decir que no pudo ser aprobado por la resistencia de amplios segmentos sociales en varios países de la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, que entendieron con claridad los riesgos que esto implicaba.

A partir de esta realidad se empezó a buscar otros mecanismos de protección supranacional para los inversionistas extranjeros por vías bilaterales. Recordemos que los mecanismos instalados anteriormente, que recurrían incluso al uso de la fuerza para cobrar la deuda externa, por ejemplo, estaban proscritos por la creciente vigencia de la Doctrina Calvo.  De aquí saldría el principio de la no intervención y, poco después, el principio moderno de la Igualdad Jurídica de los Estados; igualdad que, como vemos casi a diario, no se compadece con la realidad, menos aún cuando a los Estados se les pone al mismo nivel que las empresas extranjeras en tribunales internacionales.

Imagen referencial: Pavel Maliyuk. Pexels

El escaso atractivo real de los tratados bilaterales de inversión

La experiencia de Ecuador con estos tratados es larga, compleja y muy onerosa. La lista de demandas planteadas y de sentencias que afectan los intereses nacionales demuestra la realidad de esta relación.

Basta revisar el informe final de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA), creada en el año 2013, y que concluyó sus funciones en el 2017.

Profundicemos en esta cuestión. La misma CAITISA y otros tantos estudios en diversas partes del planeta, han concluido que estos tratados firmados por Ecuador no fueron determinantes en la atracción de la inversión extranjera directa. Los inversionistas van a países en donde puedan hacer negocios y, además, que cuenten con un marco institucional estable. En suma, la entrega agresiva de este tipo de privilegios o la desregulación de normas nacionales no es una suerte de imán para atraer inversiones.

Recordemos, a la fecha de dicho informe, el Ecuador tenía más tratados que muchos países de la región, y sin embargo recibía solo 0,79% de dicha inversión que llegaba del mundo a América Latina y el Caribe. El principal flujo de inversiones extranjeras directas hacia Ecuador provenía de Brasil, México y Panamá, países con los que Ecuador no tenía un tratado bilateral de inversiones.

Con seguridad, la existencia de dichos tratados no fue ni el detonante menos aún el argumento fundamental para realizar esas actividades de tipo comercial en el Ecuador. Y como si lo anterior no es un argumento suficiente, téngase presente que -comparando dos países de la región de tamaño relativamente similar- Brasil, sin tratados bilaterales de inversión, superaba en inversiones extranjeras a México, uno de los países con más tratados de inversión.

El oneroso y complejo impacto de estos tratados bilaterales de inversión

Tengamos presente que el Ecuador ya acumula un monto de pagos forzados a través de dichos arbitrajes, sobre en el Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), por unos 3 mil millones de dólares, con perspectivas de que este monto se incremente de forma exponencial. El Ecuador está entre los veinte países del mundo que ha recibido más laudos o fallos arbitrales derivados de estos tratados de inversión.

“Todo es por nuestra culpa porque no respetamos los contratos”, dirán los defensores de estos tratados de inversión. No les importa, para nada, que las empresas atropellen los mismos contratos, los que en muchos casos no se apegan a las normas constitucionales y legales ecuatorianas.

Cabría simplemente traer a colación los arbitrajes en el mundo petrolero y minero, como son los de Chevron-Texaco, Oxy-Occidental, Perenco-Burlington, Murphy, Cooper Mesa, CODELCO; a más de otros en campos como el de la electricidad, telecomunicación, industria, etc.

También se puede recordar el chantaje de las transnacionales mineras, las que, a pesar de realizar actividades que afectan la Constitución y las leyes, es decir la esencia de la seguridad jurídica, amenazan con demandar usando este mecanismo si se permite el cumplimiento de un derecho constitucional: las consultas populares, sobre la minería, establecido en el artículo 104 de la Constitución. Es más, estos tratados bilaterales de inversión, que abren la puerta a los arbitrajes internacionales, desarman muchos elementos de la Constitución, como podrían ser, por ejemplo, las posibilidades de llevar adelante consultas populares como las del Yasuni o del Chocó-Andino, si están en juego los intereses de empresas extractivistas extranjeras.

En este punto cabría señalar que —como se ha visto hasta la saciedad en los casos de arbitraje en los que ha estado envuelto el Estado ecuatoriano y otros Estados— los árbitros son muchas veces abogados con estrechos vínculos con las empresas transnacionales; eso explica también porque se piede con tanta frecuencia este tipo de arbitrajes. En otras ocasiones, la responsabilidad radica en el Estado que, a pesar de gastar enormes candidades de dinero en su defensa, no ha tenido la firmeza y claridad para llevar adelante estos procesos.

En varios casos se ha registrado una serie muy compleja y hasta oscura de relaciones entre diversos factores que terminan por afectar el interés nacional. Basta ver lo que sucedió en las enredadas relaciones entre Petrobras, Odebrecht y Oxy-Occidental  o las peripecias que caracterizan las relaciones con la Chevron-Texaco . Estos casos emblemáticos develan la lógica perversa con la que funciona el capital transnacional en contra de la soberanía de los Estados-nación, incluso en contubernio con los gobiernos.

Sin pretender agotar esta cuestión, simplemente recordemos que los “beneficios” de estos arbitrajes —una instancia de protección jurídica supranacional adicional— no son para los inversionistas nacionales, lo que ya demuestra graves afectaciones en términos constitucionales, como veremos más adelante.

Los tratados de inversión desaparecen en Montecristi

En la Asamblea Constituyente de Montecristi se fijó como el objetivo fundamental construir una sociedad democrática a partir de la vigencia plena de los Derechos Humanos y los Derechos de la Naturaleza. Esta decisión planteaba como un punto clave la posibilidad de que como sociedad podamos definir autónomamente nuestro futuro, sin permitir mecanismos o estructuras que puedan afectar la soberanía nacional. Es más, había claridad sobre las amenazas que representan los Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversión, hermanos siameses del intento para imponer normas transnacionales que cristalicen el sistema del capital globalizado.

Montecristi: esta es la sede de la Constituyente del 2008.

En concreto, con el fin de erradicar tratamientos de privilegio a los inversionistas extranjeros, en Montecristi se prohibieron los tratados bilaterales de inversión. Con esta disposición se estableció un marco para que no se protejan los derechos de las inversiones extranjeras afectando los derechos de los seres humanos y del ambiente, poniendo en riesgo inclusive políticas sociales y de otra índole, impidiendo inclusive situaciones que privilegien a dichos inversionistas en perjuicio de los empresarios nacionales. Esta normativa quedó claramente establecida en el capítulo segundo Tratados e instrumentos internacionales, del Título VII Relaciones internacionales, en el artículo 422:

“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.

En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.”

El Ecuador llegó a suscribir una treintena de tratados bilaterales de inversión. Si bien en el 2009 el país se retiró del sistema de Solución de Controversias Inversionista - Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), que incluye al CIADI, no todos los tratados fueron denunciados, como dispone la Constitución. Faltó voluntad política para cumplir con lo que ordenó el pueblo al aprobar la Carta Magna.

No solo eso, incluso en el 2018 hubo un audaz intento de reinterpretación de la Constitución por parte de un grupo minoritario de asambleístas, que intentaba echar abajo la prohibición de los tratados bilaterales de inversión; pretensión que fue rechazada por la Corte Constitucional el año 2022. Y, por cierto, no podemos olvidar, que se retornó a los mecanismos de Solución de Controversias Inversionista - Estado en el año 2021, sin que haya aprobación legislativa, porque así lo determinó la Corte Constitucional.

No más privilegios para los inversionistas extranjeros

Decir que con estos tratados se asegura un mejor ambiente de negocios y de condiciones de inversión, es decir un mejor ambiente comercial, es incompleto. Hacen falta muchos más factores, puesto que, entre otras cosas, se deben crear las condiciones para un desenvolvimiento dinámico de la economía nacional en los términos establecidos en la Constitución, la que, en su artículo 283, dispone la construcción de un sistema económico social y solidario.

Este es el punto de partida para crear las mejores condiciones para la actividad económica en Ecuador. Con esta disposición constitucional —artículo 422— no se pretende simplemente recuperar espacios de soberanía económica y por cierto jurídica. Lo que se busca es un sistema que asegure una verdadera equidad para inversionistas extranjeros y nacionales. Es más, en la Constitución en el artículo 339 se establece con claridad que se otorgará “prioridad a la inversión nacional” y que “la inversión extranjera directa será complementaria a la nacional”.

Pongamos también sobre la mesa lo que dispone el artículo 9 de la Constitución, que determina que las personas extranjeras tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, no privilegios, pues quienes provengan del exterior siempre estarán sujetas a “un estricto respeto del marco jurídico y de las regulaciones nacionales”, como determina el mismo artículo 339.

Es preciso alertar el riesgo de confundir estos esquemas de arbitraje internacional con la posibilidad del arbitraje nacional, establecido en el artículo 190 de la Constitución, en la sección dedicada a los medios alternativos para la solución de conflictos. Son temas completamente diferentes.

Recordemos también que la Constitución de Montecristi establece dos salvedades para los arbitrajes internacionales. Una posibilidad, cuando se trata de sistemas constituidos a escala regional, lo que está en línea con el mandato constitucional de construir una soberanía regional; punto en el que se registran pocos avances. La otra opción, hasta ahora no concretada, pero si discutida en foros internacionales, incluso en Naciones Unidas, es un tribunal internacional de arbitraje de deuda soberana. 

Un punto adicional a ser considerado, en el artículo 416 numeral 12 de la Constitución, en línea con la no sesión de soberanía nacional y si con la construcción de una soberanía compartida, se plantea la creación de mecanismos de control internacional a las corporaciones multinacionales y el establecimiento de un sistema financiero internacional, justo, transparente y equitativo.  De lo que se sabe, nada de esto ha sido impulsado por los gobiernos desde que el pueblo ecuatoriano en las urnas aprobó la Constitución en el año 2008.

En este punto, es preciso alertar el riesgo de confundir estos esquemas de arbitraje internacional con la posibilidad del arbitraje nacional, establecido en el artículo 190 de la Constitución, en la sección dedicada a los medios alternativos para la solución de conflictos. Son temas completamente diferentes.

En síntesis, con estos tratados bilaterales de inversión se establecería, atropellando la Constitución en varios y fundamentales puntos, una posición privilegiada a las inversiones extranjeras, que, como vimos anteriormente, tendrían una suerte de blindaje múltiple. De esta manera la inversión extranjera se encontraría en una situación en la que no estaría obligada a respetar de manera estricta el marco jurídico nacional, empezando por nuestra Carta Magna. En este contexto de irrespeto institucionalizado, puede hasta haber aflorar la viveza criolla: ecuatorianos que tienen capitales en el exterior tratarían de retornarlos camuflados como inversiones extranjeras.

Seguridad jurídica integral, no privilegios para el capital internacional

Cerrar la puerta a los arbitrajes mencionados no implica negar el potencial aporte que pueden brindar las inversiones extranjeras; aporte que, en cualquier caso, amerita un análisis detenido. No toda inversión extranjera contribuye a abrir nuevos mercados externos. Su potencial para generar empleo puede ser mínimo, pues en muchas ocasiones utilizan tecnologías ahorradoras de mano de obra, si pensamos en especial en el sector de la manufactura. En otros, cuando se trata de grandes cadenas de comercialización, por ejemplo, pueden afectar a los pequeños y medianos negocios que sumados generan normalmente más puestos de trabajo. En ocasiones estas empresas no transfieren la tecnología que dominan y con frecuencia utilizan tecnologías de vieja generación. Inclusive su aporte de capital puede ser limitado, no solo porque el monto de las utilidades remesadas supera los recursos invertidos —algo normal tratándose actividades inspiradas en el lucro—, sino que, no faltan ejemplos, de cómo estos inversionistas se aprovechan de créditos locales para realizar sus inversiones.

En este punto debe quedar absolutamente claro que, en lugar de privilegiar a los inversionistas extranjeros con estas normas supranacionales de justicia, lo de fondo es construir un sistema de justicia equitativo para todos los inversionistas, nacionales y extranjeros. Eso demanda una profunda reestructuración de la justicia. A estas alturas nadie duda que requerimos una justicia independiente y autónoma. Nadie debería poder “meterle la mano a la justicia”.

Es más, la seguridad jurídica debe ser para todos. En el artículo 82 de la Constitución establece con claridad el “derecho a la seguridad jurídica”, sin excepciones o privilegios. Dicho esto, insistamos, no puede haber “un entorno de seguridad jurídica apropiado” solo para los inversionistas extranjeros, como plantea la pregunta del referéndum.

La seguridad jurídica debe ser apropiada para los individuos, las comunidades y las organizaciones sociales, el gobierno central y los gobiernos descentralizados, por cierto, también para la Naturaleza, no sólo para el capital privado. Esta seguridad jurídica demanda integralidad, a partir de la premisa de que en este país el eje es el ser humano viviendo en armonía con la Naturaleza, lógica que debe normar los acuerdos y convenios internacionales.

De la mano de la Constitución se puede plantear una vigorosa estrategia económica para impulsar el Buen Vivir. Por falta de espacio, recordemos apenas el tema de las soberanías en plural: soberanía económica, soberanía alimentaria, soberanía energética; el mandato para lograr el desarrollo, fortaleciendo y dinamizando los mercados internos, así como la producción nacional, en línea con una inserción estratégica en la economía mundial; la prohibición de las prácticas monopólicas y oligopólicas. Esto demanda que se garantice la vigencia plena de los Derechos Humanos y los Derechos de la Naturaleza.

La seguridad jurídica debe ser apropiada para los individuos, las comunidades y las organizaciones sociales, el gobierno central y los gobiernos descentralizados, por cierto, también para la Naturaleza, no sólo para el capital privado.

Ahora, tratar de acomodar la Constitución a los nuevos vientos aperturistas y flexibilizadores -que chocan con la esencia de la misma Constitución- sería no solo una violación de la carta magna, sino una muy mala señal, incluso en el exterior, al irrespetar las instituciones existentes (que tampoco fueron respetadas en su totalidad en los años inmediatamente posteriores a su aprobación, cabe recordar). La Constitución no puede ser una suerte de plastilina manipulable de conformidad con las apetencias de los grupos de poder. Y “la guerra” al crimen organizado no puede ser un pretexto para seguir profundizando la neoliberalización de la economía.

En síntesis, la sobre protección al capital foráneo es otra de las manifestaciones de sumisión, tan propia de las oligarquías, presas de la “colonialidad del poder”, puesto que, en este caso concreto creen ingenuamente que “la solución es el capital extranjero”. Eso explica porque estos defensores del Mundo de los Dueños están siempre prestos a priorizar lo “made in cualquier parte” que no sea lo propio, incluso por su desconfianza en sus propias capacidades.

Así las cosas, es evidente que los tratados bilaterales de inversión son herramientas estratégicas y de protección para los intereses del capital extranjero, que cuenta con el respaldo de sus fieles servidores criollos en el gobierno y fuera de él. No son de ninguna manera instrumentos para el bien común, por más que se diga solemnemente lo contrario.


 

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