El 29 de noviembre del 2021, en el Suplemento del Registro Oficial No. 608 se publicó como Decreto-Ley, la “Ley Orgánica para el desarrollo económico y sostenibilidad fiscal tras la pandemia Covid-19”, cuyo texto no fue alterado por la Asamblea Nacional, por su omisión legislativa de no aprobar, modificar o negar el proyecto de Ley.

Entre varios aspectos tributarios y no tributarios que contiene dicho decreto-ley, se estableció, por primera vez, la posibilidad de que la administración tributaria y los contribuyentes puedan “convenir y llegar a acuerdos” a través de la transacción extraprocesal (mediación) e intraprocesal (conciliación), a través de pactos comunes entre ambas partes, con el objetivo de poner fin a litigio eventual o precaver un litigio pendiente entre las dos partes de la relación jurídico tributaria. En otras palabras, con esta Ley, el Estado tributario buscaba recaudar, a través de la administración tributaria, de una manera más eficiente, sin el desgaste de un proceso de impugnación o un proceso de ejecución coactiva, el cual muchas veces, a pesar de establecer de manera firme una deuda, esta nunca llega a cobrarse.

El asunto fue anunciado por el Gobierno Nacional con bombos y platillos. Y no era para menos. Por primera vez en la historia, los asuntos de los tributarios, esto es, las cuestiones relativas a obligaciones impositivas (tanto dinerarias o materiales como no dinerarias o formales) podrán, a partir de la promulgación de esta Ley, someterse a un acuerdo negociado y lograr un resultado conjunto de dar por solucionadas dichas obligaciones, por consentimiento de las partes de esta relación jurídico-tributaria.

Es decir, los aspectos inherentes a la determinación y liquidación de impuestos, así como las acciones llevadas a cabo por la administración tributaria para cobrarlos, incluido los intereses, recargos y hasta multas; la concesión plazos y facilidades de pago; la ordenación de medidas precautelatorias en procesos coactivos, destinada a preservar el patrimonio, tales como: la prohibición de enajenar bienes, el secuestro de bienes, la retención de créditos y cuentas, entre otros asuntos, pueden ser objeto de un acuerdo plasmado en un acta transaccional con el mismo efecto de fuerza de sentencia definitiva.

Este asunto generó una gran expectativa a muchos contribuyentes, principalmente a los pequeños y medianos empresarios. En cambio, las administraciones tributarias como el Servicio de Rentas Internas, SRI, no lo vieron con buenos ojos porque evidentemente las obligaba a cambiar sus procedimientos forzosos de determinación y recaudación y no se encontraban preparados (sobre todo por el evento que la Ley de Desarrollo Económico entró por la ventana al Registro Oficial porque la puso en vigencia por “el ministerio de la ley”)

Básicamente se establecieron dos procedimientos, sobre la base las transacciones ordinarias: el uno es la transacción extraprocesal o mediación y, el otro, la transacción intraprocesal o conciliación. Sin embargo, una vez que comenzó a ponerse en práctica —la transacción a través de las mediaciones en cualquier centro de mediación (o mediador) autorizado del país— el SRI empezó a poner muchas trabas. Fiel a su estilo impositivo y fiscalista, derivado de la formación rígida y poco conciliadora de sus personeros y funcionarios, parece ser que no han comprendido esta figura a cabalidad. En muchas audiencias de mediación que se han desarrollado hasta la presente fecha, se los ha visto muy dubitativos sobre qué tipo de concesiones pueden otorgar y muchas veces prefieren negar cualquier petición realizada por el contribuyente, recomendando firmar, por miedo a cualquier tipo de represalias de carácter administrativo, un acta de imposibilidad de mediación.

Los contribuyentes vieron una gran oportunidad de cumplir con sus obligaciones tributarias de una manera más cómoda y flexible ante la acostumbrada rigidez extrema que señala la norma tributaria. Foto: Diario el Universo

A decir de algunos funcionarios de la Dirección Nacional del SRI, con quienes he podido charlar sobre esta nueva figura, no la encuentran nada favorable. En parte tienen razón, primero porque no se comprende exactamente qué pueden o no pueden transar o mediar con el contribuyente. Se dice, por ejemplo, que se pueden transar “los aspectos fácticos de valoración incierta controvertidos durante la fase de determinación”. Pero nadie sabe exactamente cuál es el alcance de esta frase que se incorporó como artículo 56.2 del Código Tributario. No se conoce a plenitud, qué puede tener una valoración incierta o discutible (por ejemplo, el criterio para permitir la deducibilidad o no de un gasto efectivamente realizado, para efectos del Impuesto a la Renta).

Segundo, porque esta innovadora idea de extinguir las obligaciones tributarias no surgió de las áreas de estudio y planificación del SRI, sino directamente de los asesores económicos del presidente de la República, Guillermo Lasso, quienes jamás escucharon las posiciones técnicas de los “expertos tributarios” del SRI ni de muchos académicos. Prueba de ello es que un mes después de la promulgación del decreto-ley, se emito, por Decreto Ejecutivo No. 304, el reglamento de aplicación a esta Ley (este cuerpo normativo sí fue estructurado, elaborado y revisado por el SRI) donde limita varios puntos de la ley (sí, por reglamento), como por ejemplo la prohibición de mediar sobre obligaciones tributarias referentes a impuestos retenidos o percibidos, lo cual conllevó a que fracasen muchas mediaciones solicitadas por estos tributos.

Y tercero, porque a pesar que la nueva ley faculta la transacción, el acreedor tributario es una entidad pública que representa al fisco y podría poner en peligro el ingreso estatal, principalmente por las discrecionalidades valorativas de “las partes” al momento de negociar, lo cual podría ser observado por los órganos de control público.

Es por esto que, lo que más se percibe al momento de comparecer a estas audiencias transaccionales, es el miedo de los personeros que representan al SRI. Situación que es muy fácil de descifrar porque en sus mentes, ante el encargo que les otorga la máxima autoridad tributaria, no pueden deslindarse del temor al control rígido de la Contraloría General del Estado.

En resumen, los contribuyentes vieron una gran oportunidad de cumplir con sus obligaciones tributarias de una manera más cómoda y flexible ante la acostumbrada rigidez extrema que señala la norma tributaria. Se facultaba, por autorización legislativa, proponer por primera vez arreglos amistosos a los personeros del SRI por los asuntos de índole tributario. Sin embargo, los funcionarios de las administraciones tributarias no están conformes porque podría prestarse a oscuros intereses a favor de muchos contribuyes evasores para renegociar sus diferencias con el SRI, sean estas al momento de verificar o enmendar un declaración o al momento de ejercer acción de cobro de deudas firmes.

Más allá de ciertas limitaciones que la Ley de Desarrollo Económico puso a este mecanismo, la transacción da la posibilidad para que la administración tributaria (principalmente el SRI) considere cuál es su costo beneficio para realizar concesiones en beneficio del contribuyente, frente a la posibilidad de coaccionarlo en una expectativa mucho más gravosa para éste y más costosa para la administración. Situación que tampoco la tiene clara la autoridad tributaria, porque muchas veces los funcionarios prefieren mantener la expectativa de una gran recaudación —aunque en la realidad no hayan obtenido ningún beneficio palpable que represente incremento inmediato a los ingresos tributarios— a otorgar una flexibilidad al sujeto pasivo, con el temor de perder esa expectativa por una certeza valorativamente menor, pero que cuantitativamente es más segura para los intereses fiscales de recaudación y cobro.