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18 de Noviembre del 2019
Historias
Lectura: 18 minutos
18 de Noviembre del 2019
Redacción Plan V
La crisis de los puertos ecuatorianos: pérdidas por USD 184 millones
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Fotos: Cortesía Pablo Cisneros

Un segmento del muelle de carga del Puerto de Guayaquil, cuyo nombre es "Libertador Simón Bolívar". El puerto está concesionado a la empresa Contecon S.A., que integra el grupo multinacional ICTSI.

 

Un estudio sobre el mercado portuario en el Ecuador revela las distorsiones existentes entre las concesiones del Estado y el otorgamiento de licencias para 13 puertos privados; las cuales han derivado en una pérdida para el Estado de USD 184 millones.

La Superintendencia de Control de Poder de Mercado recomendó, a mediados del 2019, al Estado ecuatoriano que no emita habilitaciones, permisos, licencias y renovaciones que impliquen el otorgamiento de autorizaciones para la operación de Terminales Portuarios Multipropósito, TPH, o para su ampliación. Y que, en el caso de las operaciones vigentes, éstas se adecuen a los fundamentos de excepcionalidad de servicios públicos.

Esta conclusión formaba parte del Estudio de Mercado: Puerto y Tarifas Portuarias, emitido por la superintendencia el 17 de abril de 2019. Allí determinó que “los Terminales Portuarios Habilitados, TPH, no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios relacionados con los procesos de concurso público”. Los TPH son puertos privados que operan sobre la base de una norma administrativa que emite la Subsecretaría de Puertos del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, (MOPT). Un acto, que según la entidad de control, no está por encima de las leyes y normas que rigen las operaciones portuarias en el Ecuador y menos por sobre la Constitución. 

Lo legal

El documento de la Superintendencia refiere la situación de Puerto Bananero, Banapuerto S.A., Fertisa Fertilizantes Terminales y Servicios S.A., y Fertilizantes Granulados Fertigran S.A., cuyos permisos de operación no fueron otorgados bajo fundamentos de excepcionalidad establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, y el Decreto Ejecutivo 810, según la Superitendencia.


Lea el informe completo aquí

La Constitución establece dos formas para la delegación de la gestión de sectores estratégicos y servicios públicos, en primer lugar, a través de la creación de Empresas Públicas en uso de la facultad constitucional y en segundo lugar, en aplicación de la excepcionalidad a la iniciativa privada y la economía popular y solidaria. En este sentido y tomando en consideración que el enfoque del análisis es la delegación a la iniciativa privada, la Constitución determina en el artículo 316 lo siguiente:

“El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.

Con énfasis en los mandatos de la Constitución, la provisión de la infraestructura portuaria constituye un servicio público regulado en forma exclusiva por el Estado, para lo cual, sólo en forma excepcional estos servicios podrán ser delegados a la iniciativa privada en los casos que establezca la Ley. 

los permisos de operación no fueron otorgados bajo fundamentos de excepcionalidad establecidos en la Constitución, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, y el Decreto Ejecutivo 810, según la Superintendencia.

Una sentencia interpretativa de la Corte Constitucional de los artículos de respectivos de la Constitución, signada con el número 001-12-SIC-CC señalaba que sólo el Estado central podrá delegar excepcionalmente a la iniciativa privada o economía popular y solidaria, la gestión de estos sectores estratégicos y/o la prestación de los servicios públicos, en los casos contemplados en la ley de la materia o sector pertinente.

Se podrá observar más adelante que el COPCI, establecerá los parámetros para la provisión de la infraestructura portuaria. Así mismo, para el caso de existir leyes especiales de un sector que no establecieren estos casos de excepcionalidad y si estos cuerpos normativos son anteriores a la Constitución de la República del 2008, podría ser viable una reforma legal y se estará a las leyes que regulen y manden en cada sector, en donde se determinen los casos de excepción y los requisitos correspondientes.

La pregunta que se hizo la Superintendencia es bajo qué atribución legal se otorgó los permisos de operación a las Terminales Portuarias Habilitadas (TPH) que constituyen una unidad operativa dotada de una zona terrestre y marítima que tiene por objeto la atención de buques y mercaderías. Además se determinará si los servicios objeto del permiso de operación son considerados servicio público e insertos en un sector estratégico. Según los permisos adsministrativos, otorgados por la Subsecretaría de Puertos, estas TPH pueden dar incluso servicios portuarios a terceros, lo cual no lo posibilita la ley.

Adicionalmente, la entidad de control se preguntaba también si los permisos de operación (emitidos a favor de las TPH mediante un acto administrativo) debieron sujetarse a las formas de delegación establecidas en la Constitución, el Código y el Decreto 810 y determinar si la Subsecretaría de Puertos es competente para delegar un servicio público de infraestructura portuaria.

Al analizar lo que prescriben los artículos 5 y 6 de la Ley de Puertos, la Superintendencia dijo que se puede observar que la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial debe informar al Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos la conveniencia sobre el uso de puertos o instalaciones marítimas o fluviales, con propósitos comerciales, por parte de personas naturales o jurídicas, privadas o públicas.

la Superintendencia dijo que se puede observar que la Subsecretaría de Puertos debe informar al Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos la conveniencia sobre el uso de puertos con propósitos comerciales, por parte de personas naturales o jurídicas, privadas o públicas.

En apego a lo que determina el artículo 76 de la Constitución, las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas, para lo cual era menester que la Subsecretaría de Puertos contara con un estudio previo que evidencie los criterios para otorgar el uso de puertos e instalaciones portuarias. Esta disposición tiene correspondencia con lo determinado en el artículo 100 del Código en concordancia con el artículo 2 del Decreto 810, que disponen que procederá la delegación de la facultad de proveer y gestionar de forma integral los servicios públicos a través de una resolución motivada, basada en estudios técnicos especializados, demuestre la oportunidad, conveniencia y viabilidad técnica económica de tal proceso.

La Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial tiene atribución para fiscalizar el uso de todos los puertos o instalaciones marítimas o fluviales concedidos a personas naturales o jurídicas, privadas o públicas.

Para la Superintendencia,  Ley General de Puertos no contempla en su normativa, fundamentos
de excepcionalidad para delegar la provisión de la infraestructura portuaria a la iniciativa privada. Sin embargo, pone de manifiesto la obligatoriedad para que la Subsecretaría de Puertos, en forma motivada, determine la conveniencia sobre el uso de puertos o instalaciones marítimas o fluviales, con propósitos comerciales, por parte de personas naturales o jurídicas, privadas o públicas.


Hay varios puertos en el país que son operaciones privadas concesionadas por el Estado. 

Una pérdida de 184 millones

El estudio recuerda que la determinación de precios para los servicios de carga general y contenerizada varía según el modelo de prestación de servicios. Por ejemplo, los operadores económicos delegados, que operan por cuenta propia, tienen precios rígidos, mientras la figura de TPH tiene precios variables según el modelo de bandas de máximos y mínimos propuesto por cada operador a la Subsecretaría de Puertos. Esta diferencia, advierte la Superintendencia, “distorsiona la capacidad de adaptación entre operadores económicos a las fluctuaciones del mercado, favoreciendo a los operadores habilitados y dificultando la competitividad de los operadores concesionados.”

Como resultado de todo esto, el Estado ecuatoriano dejó de percibir alrededor de 184 millones de dólares: 106 millones por impacto fiscal y 78 millones por contraprestaciones, dice la Superintendencia.

Los TPH son habilitados mediante simple acto administrativo, lo que transgrede el principio de legalidad y atenta contra la seguridad jurídica, el estado de derecho y la libre competencia. De hecho, estos terminales no están obligados a realizar obras porque operan en terrenos propios o arrendados, no tienen programas de inversiones, no tienen que demostrar rendimientos a cumplirse, no tienen que cumplir estándares de servicios y calidad contractuales y tampoco tienen necesidad de presentar garantías contractuales, dice el informe.

el Estado ecuatoriano dejó de percibir alrededor de 184 millones de dólares: 106 millones por impacto fiscal y 78 millones por contraprestaciones, dice la superintendencia de control del poder de mercado

Las conclusiones del informe de la Superintendencia son los siguientes:

"En base al análisis jurídico-económico se desprende la existencia de dos modalidades de prestación de un mismo servicio. i) a través de la delegación de servcios públicos a la iniciativa privada los cuales cumplen con los requisitos establecidos en la CRE, COPCI y Leyes especiales del sector, y; ii) a través de los contratos de habilitación de los Terminales Portuarios Habilitados que no cumplen con los requisitos establecidos en la CRE, COPCI y Decreto 810, en especial, a la sujeción de estos permisos a procesos de concurso público. Los permisos de operación otorgados a los operadores económicos Puerto Bananero, Bananapuerto S.A, Fertiza Fertilizantes Terminales y Servicios S.A y Fertilizantes Granulados Fertigran S.A, no fueron otorgados bajo los fundamentos de excepcionalidad, conforme lo disppuesto en los artículos 314 y 316 de la CRE, el artículo 100 del COPCI y el Decreto 810.

"El operador económico Contecon perdió en 2017 cerca del 30% de su cuota de mercado en favor de los TPH Fertigran (operado por Inarpi) y TPH Bananapuerto (operado por Naportec). Esta variación en cuotas de mercado es consecuencia del aumento de la capacidad de movimiento de carga dada la inversión en 2016 y 2017 por parte de los Terminales Portuarios Habilitados."En la prestación de servicios de carga contenerizada Contecon es el operador económico más grande; mientras que en la prestación de servicios de carga general es Yilporecu. Ambos operadores económicos funcionan bajo la modalidad de delegación de servicio público (concesión), lo que implica la previa sujeción a los requisitos establecidos en CRE, COPCI y Leyes especiales del sector para su funcionamiento.

"Los operadores económicos que prestan servicios de carga general y contenerizada analizados no presentan información debidamente desagregada, equiparable y estandarizada de sus tarifarios portuarios (información asimétrica).

la variación en cuotas de mercado es consecuencia del aumento de la capacidad de movimiento de carga dada la inversión en 2016 y 2017 por parte de los Terminales Portuarios Habilitados.

"La determinación de precios para los servicios de carga general y contenerizada varía según el modelo de prestación de servicios. Los operadores económicos delegados y que operan por cuenta propia tienen precios rígidos (incluye cánones fijos y variables), mientras los operadores económicos que operan bajo la figura jurídica de contrato de operación (TPH) tienen precios variables según un modelo de bandas de máximos y mínimos propuesto por cada operador a la Subsecretaría de Puertos, Transporte Marítimo y Fluvial (no especifican cánones fijos). Esta diferencia en la fijación de precios distorsiona la capacidad de adaptción entre operadores económicos a las fluctuaciones del mercado, hecho que favorece a los operadores habilitados y dificulta la competitividad de los operadores concesionados. Asimismo, el Estado dejaría de percibir ingresos bajo el esquema de fijación de precios de los TPH.

"En la operación de servicios portuarios bajo la figura jurídica de contrato de operación (TPH) se determinó una integración vertical entre navieras y los operadores económicos Inarpi y Naportec, e; integración horizontal por vinculación administrativa entre los operadores económicos Fertisa y Bananapuerto.

Las recomendaciones del informe fueron:

Al Ministerio de Transporte y Obras Públicas- Subsecretaria de Puertos, Transporte Marítimo y Fluvial

"La normativa que rige al sector portuario y la emitida por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, a través de la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial, deberán guardar armonía con la Norma Suprema de conformidad con el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador. Para esto se recomienda elaborar un proyecto reformatorio a la normativa que rige el sector portuario que tenga sujeción a la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico de Producción, Comercio e Inversiones, la Sentencia Interpretativa N°001-12-SIC-CC del Pleno de la Corte Constitucional, y el Decreto Ejecutivo 810; esto es, fundamentos de excepcionalidad para la delegación de la provisión de servicios públicos a la iniciativa privada;

"A fin de evitar distorsiones que pongan en peligro la estabilidad del mercado y el interés público se recomienda no emitir habilitaciones, permisos o licencias y renovaciones que impliquen el otorgamiento de autorizaciones para operar Terminales Portuarios multipropósito, o su ampliación;

"Solicitar que las habilitaciones, permisos o licencias que se encuentran vigentes de los Terminales Portuarios Habilitados (TPH), se adecuen a los fundamentos de excepcionalidad para la prestación de servicios públicos.

"Realizar comprobaciones de campo a la información recogida a los operadores económicos del sector portuario nacional. Sobre todo, al detalle de la mercancía exportada e importada por los Terminales Portuarios Habilitados, con énfasis en la categoría “otros” dentro del Anuario de Estadísticas Portuarias y de Transporte Marítimo, ya que en este rubro se registra la mayor parte del volumen de carga tratado por estos operadores económicos.

Elaborar un tarifario portuario estandarizado, equiparable y desagregado (plantilla simplificada única de rubros) de todos los servicios y sub-servicios que prestan los operadores económicos que intervienen en el sector, a fin de promover la transparencia en la información a la que tiene acceso un cliente. Adicionalmente, se recomienda exigir que los operadores económicos que intervienen en el sector portuario se adecúen a esta plantilla única de rubros.

La respuesta del Gobierno de Lenín Moreno

Luego de la emisión del informe de la Superintendencia, en abril del 2019, la subsecretarío de Puertos, Rafael Aguirre Zapata, envió un oficio a la entidad de control, en la cual advertía que las recomendaciones de la superintendencia podían tener como efecto: generar inseguridad jurídica que afectaría al desarrollo del sector;  propender a la creación de monopolios; limitar la innovación y el desarrollo tecnológicos; afectar de modo potencial la atracción de nuevas inversiones; y, atentar a la competitividad del sector exportador.

La respuesta de la Intendente General Técnico, Verónica Martínez Ruiz, fue que la Superintendencia hacía estos estudios de mercado están orientados a obtener una comprensión profunda  de cómo los mercados y sectores involucrados están funcinando en un sector específico de la economía. Los estudios no son vinculantes y describen las condiciones del sector del mercado estudiado. La funcionaria ofreció al subsecretario Eduardo Aguirre Zapata que el estudio que él cuestionó estaría sometido a seguimiento, en cuanto a sus recomendaciones, y a una ampliación para profundizar algunos aspectos:

Evaluar y cuantificar las eficiencias portuarias y productividad que se generan bajo cada modalidad de operación; analizar el entorno competitivo respecto a los precios y analizar las observaciones de carácter jurídico en torno al mercado de los servicios portuarios.

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