La conformación que tuvo la Corte Constitucional ecuatoriana hasta el 7 de febrero de 2022 nos legó, en sus últimas semanas, un conjunto de sentencias muy interesantes para el desarrollo del contenido y alcance de algunos derechos clave en el constitucionalismo contemporáneo. Su revisión, análisis y comentario resulta imprescindible, no sólo para difundir los nuevos precedentes, sino para debatir sobre las problemáticas en las cuales deben ser aplicados. Con esa intención, en este artículo abrimos una serie de comentarios sobre esas recientes e importantes sentencias.

Sinangoe: minería y hábitat

El 27 de enero de 2022 la Corte dictó la Sentencia No. 273-19-JP/22, en el caso referente a la Consulta previa en la comunidad A’I Cofán de Sinangoe, frente a actividades minera.

Dicha decisión judicial tiene como mérito, en primer lugar, recoger y sistematizar los estándares generados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la propia Corte Constitucional del Ecuador y los órganos internacionales de protección de derechos, respecto al derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas, frente a actividades extractivas que los puedan afectar; luego, amplía y profundiza algunos de ellos como pasamos a resumir.

Así, resulta importante que en esta sentencia la Corte Constitucional fija como principio rector derivado de los caracteres de interculturalidad y plurinacionalidad del Estado ecuatoriano “a la autodeterminación de los pueblos, nacionalidades, comunidades y comunas indígenas para mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia y formas de organización social”. (Párrafo 64)

En aplicación de dicho principio rector, insiste en el deber estatal de respetar y conservar el territorio de las comunidades indígenas desde una perspectiva intercultural, a partir de que “constituye un elemento trascendental para el ejercicio de sus derechos colectivos y medular para su desarrollo y subsistencia”. Más aún, aclara que el ámbito de protección del hábitat de las comunidades y pueblos va más allá de su territorio titulado y que “cualquier tipo de actividad de extracción de recursos naturales o intromisión no autorizada en su espacio, ya sea por su cercanía o por el impacto a su territorio y recursos naturales, genera una afectación directa que les concierne e interesa.” (Párrafo 79) 

Por tanto las comunidades y pueblos deben ser consultados, no solo cuando se trate de una actividad que se vaya a realizar dentro de su territorio, sino incluso cuando dicha actividad, por su cercanía a su territorio, les afecte.

Consulta y consentimiento

Sobre la oportunidad con la que deben ser hecha la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas cuando se trata de actividad minera, la sentencia puntualiza que, conforme a lo previsto en la Constitución, “debe ser realizada desde la planificación de cualquier programa de prospección, es decir, desde la búsqueda de indicios de áreas mineralizadas” y “debe ser realizada por la autoridad encargada de dicho plan o programa desde su inicio, antes de cualquier convocatoria para el otorgamiento de un derecho minero, ya sea petición u oferta para pequeña minería, procesos de subasta o remate para mediana minería y minería a gran escala, y procedimientos de autorización para minería artesanal”. (Párrafo 103)

Respecto a la necesidad de obtener el consentimiento de las comunidades consultadas, la sentencia del Caso Sinangoe da un paso atrás y uno adelante.

El paso atrás consiste en que, en el escenario de que una vez realizada la consulta previa las comunidades, pueblos o nacionalidades no consientan la realización de la actividad consultada (Párrafo 109), la Corte sostiene que, mientras no exista una ley específica sobre consulta previa, debería seguirse lo previsto en el artículo el artículo 83 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana señala que:

Art. 83.- Valoración.­ Si de los referidos procesos de consulta deriva una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente argumentada y motivada de la instancia administrativa superior correspondiente; la cual, en el caso de decidir la ejecución, deberá establecer parámetros que minimicen el impacto sobre las comunidades y los ecosistemas; además, deberá prever métodos de mitigación, compensación y reparación de los daños, así como, de ser posible, integrar laboralmente a los miembros de la comunidad en los proyectos respectivos, en condiciones que garanticen la dignidad humana.

Esta solución al desacuerdo entre el Estado consultante y los consultados, es la prevista por el artículo 398 de la Constitución para otro tipo de consulta, la denominada consulta ambiental ciudadana, cuya titularidad corresponde a la comunidad de afectados  por las decisiones estatales de riesgo ambiental. No es un derecho colectivo indígena sino es un derecho ambiental del que gozan las comunidades no indígenas. La Ley Orgánica de Participación Ciudadana repite en su articulado el artículo 398 de la Constitución dividiéndolo en dos artículos, su artículos 82 y su artículo 83. La interpretación más razonable de estos dos artículos es en conjunto, como están en la Constitución. En ese sentido, que en caso de negativa de los consultados decida el superior de la autoridad que hizo la consulta sería aplicable para la consulta ambiental ciudadana, no para la consulta previa a los pueblos indígenas. 

La Corte Constitucional sesionó en Sinangoe. Los jueces acudieron a conversasr directamnete con las comunidades, en un evento inédito e histórico. Foto: Corte Constitucional

La Corte olvidó que en el 2010 la Corte Constitucional para el período de transición, en la Sentencia 001-10-SIN-CC pronunciada en la Acción pública de inconstitucionalidad de la Ley de Minería declaró la “constitucionalidad condicionada” del Artículo 90 de la Ley de Minería que otorgaba a la consulta previa a los pueblos indígenas en materia minera, el efecto previsto en el artículo 398, obligando a que no se aplique dicho artículo a los pueblos indígenas y dijo:

“Tal como lo mencionó esta Corte en líneas anteriores, la remisión que hace el artículo 90 de la Ley de Minería a la consulta prevista en el artículo 398 de la Constitución, es errónea, puesto que se trata de una consulta en materia ambiental atinente a la comunidad en general, y bajo ningún sentido se relaciona con los derechos colectivos y las consultas previas previstas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución.”

Queda claro que dejar la decisión final a la autoridad administrativa superior a la que realizó la consulta es incompatible con el corpus iuris de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, precisamente porque son titulares del derecho a la autodeterminación a la que esta sentencia denomina principio rector. De acuerdo al encabezado del artículo 57 de la Constitución, los derechos reconocidos a las nacionalidades, pueblos, y comunidades, entre los que se cuenta la consulta previa  (art. 57, 7 de la Constitución) se garantizarán “de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacioanles de derechos humanos”.  

Por tanto, la solución a la falta de consentimiento de los colectivos indígenas debemos encontrarlos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Saramaka v. Surinam del año 2007, fijó el precedente de que cuando se trate de un proyecto de desarrollo o inversión de gran escala, que tendría un mayor impacto dentro del territorio, el Estado no solo tiene el deber de consultar sino de obtener en consentimiento. (Párrafo 134) 

En la sentencia del Caso Sinangoe, la Corte Constitucional ecuatoriana reformula este estándar en el sentido de que en los casos excepcionales donde se opte por la ejecución del proyecto aun cuando no exista el consentimiento de la comunidad, “el Estado deberá, por un lado, motivar expresamente las razones por las que no ha sido posible acomodar el proyecto o modificarlo de acuerdo a las preocupaciones, demandas y propuestas expresadas por las comunidades que serían afectadas, respondiendo así su negativa. Y por otro lado, establecer expresamente las razones objetivas, razonables y proporcionales que justifican la continuidad del proyecto pese a su oposición mayoritaria de la comunidad o comunidades respectivas, recordando que bajo ningún concepto se puede realizar un proyecto que genere sacrificios desmedidos a los derechos colectivos de las comunidades y de la naturaleza.” (Párrafo 123)

El paso adelante que da la Corte en esta sentencia sería, entonces, establecer que ni con consentimiento, ni sin consentimiento de los afectados se puede realizar un proyecto que genere “sacrificios desmedidos”, no sólo en relación a los derechos colectivos indígenas sino también en relación a los derechos de la Naturaleza.

Este importante precedente implica que hay un límite para el consentimiento de comunidades y pueblos indígenas. Por convincente que resulte la negociación o por jugosos que sean los beneficios pactados, el consentimiento que implique “sacrificios desmedidos” es ineficaz. Más aún si dichos sacrificios se imponen a otro sujeto de derechos que no participa en la negociación y que no consiente ningún abuso: la Naturaleza.

Los Aí Cofán de Sinangoe y sus aliados culminan un proceso de lucha con una sentencia importante.

Reflexión final

Siempre he sostenido que la lucha por los derechos se levanta sobre los hombros de los pueblos. Los Aí Cofán de Sinangoe y sus aliados culminan un proceso de lucha con una sentencia importante, compleja, suscitadora de debates, como deben de ser las sentencias constitucionales y que se viene a sumar a otras sentencias alcanzadas con el esfuerzo de otros pueblos en un avance complicado pero sostenido hacia una cada vez mayor y mejor protección de la dignidad humana y de la Naturaleza.

La Corte Constitucional en su composición próxima anterior nos deja un muy buen sabor de boca por su esfuerzo por abrir caminos en problemáticas complejas y sujetas a enormes presiones. La actual conformación de la Corte tiene la vara muy alta, pero también la capacidad para ir a más en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.

Febrero, 2022

**Mario Melo es asesor de Fundación Pachamama. Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, PUCE.