Más allá de lo judicial

La crisis humanitaria, diplomática, política y fronteriza con Venezuela merece un análisis coyuntural tanto como estructural. Las posibles vías de salida de esta crisis merecen  analizarse según su utilidad y su impacto sobre las relaciones bilaterales.

Para nadie es un secreto que desde hace mucho tiempo las relaciones colombo-venezolanas son complejas por el estilo de la política estamental bolivariana, la cual se ha basado en  construir un enemigo externo para desviar la atención de sus crisis internas, así como en fortalecer las tendencias de su electorado más radical en vísperas de elecciones y en justificar sus acciones más radicales contra la oposición o la divergencia interna del partido.

La crisis con Venezuela es uno de esos casos particulares donde la reacción en política exterior y la acción diplomática de un país pueden utilizar el derecho internacional como elemento discursivo y de denuncia sin necesariamente judicializar la crisis.

La estrategia más efectiva en este caso es poner en evidencia las conductas venezolanas ante la comunidad internacional para generar presión y aislamiento, más que intentar abrir procedimientos jurídicos ante cortes de derecho internacional humanitario. Estos procedimientos pueden crear expectativas legales ilusorias entre la población, involucrar al país en procedimientos prolongados y tensionar aún más las relaciones bilaterales.

Si se quiere tener alguna resonancia en los foros multilaterales, después de la desilusión de la OEA y la sabia retirada de la discusión de UNASUR (un foro con bajísima legitimidad política y jurídica) es necesario que Colombia construya un discurso jurídico sólido que denuncie de manera efectiva las distintas violaciones a los derechos humanos causadas por el cierre de la frontera y el estado de excepción declarado en los estados fronterizos. Un discurso que supere los errores de la ponencia ante la OEA, como lo fueron la ideologización de la crisis y la apelación a la empatía internacional.

La canciller María Ángela Holguín y el Secretario General de la OEA visitan la frontera colombo-venezolana. Foto Presidencia

Expulsión, deportación, refugio y comercio

El discurso que debemos usar para recibir el pleno apoyo de la comunidad internacional ha de basarse en la aplicación de los instrumentos internacionales vigentes entre los dos países y en las categorías que imponen instancias como la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA) y el Comité de Derechos Humanos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

En este caso se ha mantenido un discurso equívoco que confunde la deportación con la expulsión. La deportación es el derecho de todo Estado soberano para solicitar la salida de su territorio de toda persona que se encuentra en condición de migrante irregular (ilegal).

Por esto, la reclamación colombiana tiene que estar basada en las violaciones a las garantías del debido proceso, mas no en el retorno de estas personas (que es una notificación personal de la deportación), en el trato digno en el proceso y en la oportunidad que tienen los colombianos de controvertir la decisión del Estado venezolano en sede administrativa antes de ser conducidos fuera del mismo.

En cambio, ante la conducta de la expulsión, Colombia puede presentar de forma clara a la comunidad internacional que Venezuela ha violado el derecho internacional. La expulsión es la conducta de un Estado que obliga a salir de su territorio a un grupo de personas a pesar de encontrarse allí legalmente, sin ningún procedimiento justificatorio y usualmente argumentando razones de seguridad nacional, basadas en criterios peligrosos y discriminatorios como su raza u origen nacional.

Esta conducta está prohibida por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos del que hace parte Venezuela y por instrumentos complementarios como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951).

Tal conducta también está prohibida por el Estatuto de Roma, del que Venezuela hace parte desde el año 2000 y que la cataloga como una de las manifestaciones de la lesa humanidad a título de “retorno forzado” de una población vulnerable.

Igualmente, el retorno de civiles refugiados en Venezuela al territorio de donde habían salido (Colombia) viola la más tradicional de las garantías universales otorgadas a los refugiados: el non refoulment o el derecho a no ser obligado a volver al territorio del cual ha salido buscando protección.

Colombia ha olvidado defender el argumento de que el cierre de fronteras también conlleva violaciones de regímenes comerciales como el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) que prohíbe barreras ilegítimas al comercio, especialmente barreras no arancelarias, discriminatorias y que afecten el flujo de bienes y servicio o a sus cantidades (barreras cuantitativas).

Escenarios como la Organización Mundial de Comercio tienen sistemas de solución de controversias donde se pueden presentar reclamaciones contra Venezuela y facultar para tronar contramedidas que podrían presionar la reapertura de la frontera.

Los escenarios multilaterales

Con estos argumentos se pueden explorar distintos foros internacionales con diferente impacto:

La Asamblea General de la ONU para recaudar apoyos diplomáticos de países más allá del control económico de Venezuela, como ocurrió en la OEA,
La posibilidad de que el tema sea incluido en la agenda del Consejo de Seguridad, del cual actualmente Venezuela es parte, lo que puede en principio sonar desventajoso pero que en ultimas ayudaría a darle publicidad a las conductas venezolanas, teniendo en cuenta que también allí están Chile (que le dio voto afirmativo a la posición colombiana en la OEA) y España.

Ya que Venezuela denunció la competencia de la Corte Interamericana, desde 2013 no es posible demandarla en esta instancia. Aun así, la Comisión Interamericana, como parte de la OEA, puede continuar su labor de observación y de condena de las conductas venezolanas, lo que fortalecería la denuncia internacional que haga Colombia a nivel diplomático. La visita del secretario general de la OEA tampoco debe ser menospreciada y sus observaciones deben ser instrumentalizadas en el discurso internacional del país.

A partir de todas estas instancias de observación debe construirse un compendio probatorio que ponga en evidencia los excesos venezolanos ante el mundo.

La presentación del caso ante las instancias del sistema universal de derechos humanos es, ante todo, un instrumento de presión diplomática más que la solución jurídica definitiva. Ante el Comité de Derechos Humanos se pueden apoyar reclamaciones individuales y ante el Sistema de Relatores se puede solicitar un seguimiento del problema que cristalice la presión diplomática que el gobierno debe generar y que seguramente solamente podrá capitalizar con soluciones bilaterales.

La CPI y las cumbres bilaterales

La alocución presidencial y, sobre todo, las acciones del procurador y del fiscal han generado en el país la ilusión de que la Corte Penal Internacional es la opción más fuerte y viable del gobierno colombiano contra Nicolás Maduro. Pero tanto la medida como la impresión creada son ilusorias.

La CPI no recibe demandas “directamente contra el presidente” y el Estado demandante no acusa de forma directa. Los artículos 13 a 15 del Estatuto de Roma estipulan un complejo sistema de jurisdicción mediante el cual un Estado podría presentarle a la Fiscalía de la CPI una “circunstancia o situación” que amerite su observación.

Allí, tras un prolongado estudio de la misma, su impacto, urgencia y las características de las conductas ocurridas en ella, el fiscal puede decidir que va a solicitar a una serie de cámaras especializadas la oportunidad de abrir una investigación, lo que aún está lejos de convertirse en un caso ante la Corte.

Sede de la Corte Penal Internacional en La Haya, Países bajos. Foto Wikimedia Commons

Aun así, el fiscal, facultado por el Estatuto, en un escenario distinto de la “demanda” e impulsado por la presión internacional y la notoriedad del caso (que solo se logrará si Colombia hace bien su tarea de diplomacia pública), podría abrir la investigación de oficio.

Este procedimiento de “demanda” es largo e inconveniente, puede ocasionar mayor tensión entre los Ejecutivos de ambos países, torpedear el proceso de paz, y además no soluciona la crisis humanitaria ni la crisis bilateral, que está atravesada por otros temas como seguridad fronteriza, contrabando, injerencia política, el abandono colombiano de sus fronteras, la sospechada colusión entre instituciones venezolanas y grupos al margen de la ley y otros elementos como la política partidista de cada país.

Las opciones recientes sugieren la inminencia de una cumbre presidencial bilateral y/o la mediación de un tercer país. Si bien existen antecedentes recientes de cumbres presidenciales que han dado soluciones inmediatas a las crisis colombo-venezolanas, hay que tener en cuenta que en estas debe actuarse con precaución y no caer en un escenario de provocación o que obligue al Ejecutivo colombiano a legitimar las acciones venezolanas.

Los presidentes no pueden darse el lujo de asistir a una cumbre de alto nivel y salir de ella sin resultados. Si se acepta una cumbre, deben tenerse peticiones concretas de soluciones por lo menos paliativas o parciales y construir procesos bilaterales de normalización de lo que es no solo la frontera sino la relación binacional más convulsionada de Suramérica.

Walter Arévalo R: Abogado, politólogo, especialista en Derecho Constitucional, LLM (Master of Laws) en derecho internacional (Summa Cum Laude) y research assistant en Stetson College of Law. Profesor de Derecho Internacional y estudiante del doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario. Profesor de DIH de la U. Javeriana y U. del Bosque.