Este 21 de abril, Ecuador le dijo no a retomar el arbitraje internacional como mecanismo para protección de inversiones. Actualmente, el artículo 422 de la Constitución señala:

“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.

En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional”.

El Gobierno pretendía eliminar esa norma constitucional, como un supuesto incentivo a la inversión extranjera, pero no obtuvo apoyo. Sin duda han influido casos recientes en donde el Estado ha pérdido millones de dólares contra gigantes multinacionales, en litigios anteriores a 2008 que se tramitan hasta hoy.

En entrevista con Luciana Ghiotto, del Transnational Institute, conversamos sobre lo que está detrás del arbitraje. “Los países están saliendo de estas instancias, la Unión Europea está poniendo en duda un tratado que protege a inversores de hidrocarburos”, destacó la investigadora.

Luciana Ghiotto es una investigadora argentina en el Transnational Institute. 

Desde la aprobación de la Constitución del 2008, Ecuador salió de las instancias de arbitraje internacional. Sin embargo, disputas que se plantearon antes de   ese año siguen pendientes, y el país es el quinto más demandado en América Latina por inversores extranjeros en sistemas de arbitraje. De las 21 demandas contra Ecuador, 14 fueron a favor de los inversores y solo 7 a favor del Estado.

Ghiotto atribuye éstos  casos previos al 2008 a la “cláusula zombie”. Según explica, los tratados firmados incluyen cláusulas en que los tratados permanecen vigentes 10 o 15 años más a pesar que los Estados se retiren de ellos..

Según el Transnational Institute (TNI), los Estados no pueden ganar en estas instancias ni iniciar demandas, el mejor resultado es no perder. Del total de demandas, la mayoría, 14, tienen que ver con el sector de minería e hidrocarburos, seguido por electricidad y gas, con 5, y manufactura, con 4.

Otra de las promesas del arbitraje internacional es la atracción de mayor inversión. Pero de acuerdo con  un estudio de la Comisión de Auditoría Integral sobre los Tratados de Inversión y el Sistema de Arbitraje de Ecuador (CAITISA), solo el 23% de la inversión extranjera provino de países con los cuales Ecuador tenía firmado un Tratado Bilateral de Inversiones; el principal flujo de inversión hacia el país provino de Brasil, México y Panamá, con quienes Ecuador no tiene firmado ningún tratado.

“En 14 demandas que perdió el Estado ecuatoriano fue condenado a pagar $2900 millones, el Estado le ha debido a pagar a empresas como Chevron, Burlington, Perenco, Copper Mesa, empresas que han dejado inmensos daños ambientales y violaciones a los derechos de las comunidades”, dijo Ghiotto. Además, hay 8 demandas pendientes, solo en 3 de ellas se reclaman otros $9.900 millones, un monto equivalente a todo el presupuesto de salud, educación inicial y secundaria del Ecuador para 2024.

Ghiotto habla de un mecanismo de “puerta giratoria” sobre los árbitros que componen los tribunales internacionales. “Muchos son abogados de firmas privadas, de grandes bufetes, que pueden ser elegidos a dedo, que no tienen que pasar ningún examen, muchos de ellos han sido documentados expresando sus opiniones contra los Estados”, dijo la investigadora.

Que no se haya aprobado la pregunta D podría otorgar mayores mecanismos para que el Estado negocie estas deudas, pero en derecho internacional todavía estaría obligado a pagarlas.

La postura de la Cámara, “se ha engañado a la gente”

En entrevista con la Cámara de Minería del Ecuador (CME), conversamos sobre la postura del gremio. María Eulalia Silva, presidenta de la entidad, se refirió a la problemática.

“No es que el Ecuador no tenga acceso al arbitraje internacional, lo que pasa es que por la estructura constitucional el acceso es más limitado. Lo deseable era ampliar de lo regional a otras instancias. Ecuador si tiene, constitucionalmente hablando, la capacidad de someter sus diferencias con las compañías”, explica Silva.

Maria Eulalia Silva es la presidenta de la Cámara de Minería del Ecuador. Foto: Diario La Hora

La CME afirma que no es verdad  que la mayoría de demandas al Ecuador en instancias internacionales vengan del sector minero: “Ningún inversionista va a pensar en el arbitraje, esa es una medida extrema. Quien invierte piensa en el rédito que pueda tener. No es que Ecuador pierde por ir a estas instancias, sino porque acá se cambian las reglas del juego y no hay seguridad jurídica. Perdemos porque Ecuador no es un país institucionalizado”, sostiene Silva.

“Me llama la atención que alguien diga que el Ecuador no puede ganar, es la carga de la prueba la que determina quién es el afectado. Estos son centros de arbitraje de reputación mundial. Los tribunales internacionales están relacionados con otras instancias como la Comisión Europea o el Banco Interamericano de Desarrollo. Esa estrategia de deslegitimar el actuar de los centros de arbitraje es temeraria, buscaron confundir a la población”, dice Silva.

En opinión de la CME, Ecuador no pierde soberanía por entrar a estas instancias, sino que era lo óptimo para atraer mayor inversión. “Ojalá nunca tuviéramos procesos de arbitraje, ojalá nuestro país fuera un país que brinda seguridad jurídica. Sin embargo, hay hoy la posibilidad de acudir a centros internacionales. Abrir el espectro a otras regiones hubiera permitido tener una gama más amplia ya que cada tribunal tiene ciertas especialidades”, dijo Silva.

La Cámara recopiló datos sobre la inversión extranjera que recibió Ecuador, no solo en minería, en 2023. Mientras que Perú recibió $30 mil millones y Colombia cerca de $13 mil millones, Ecuador recibió solo cerca de $270 millones. La CME argumenta que Ecuador depende de la inversión extranjera para generar empleo y dinamizar la economía.