Las barcazas que contaban con una capacidad instalada de 160 Mw y en operación comercial de 130Mw, dejaron de operar hace seis años, con la terminación unilateral de su contrato de concesión. El 27 de diciembre del 2022, estas barcazas protagonizaron un incidente peligroso al soltarse sus amarras del muelle en el sector de Las Esclusas y chocar contra el puente peatonal de la isla Santay. Estas embarcaciones, están embargadas por el SENAE como garantía de los impuestos causados por su internación temporal al Ecuador; y cinco días después, una de ellas sufrió un incendio.

El conflicto con Termoguayas, la empresa operadora, de capitales españoles, empezó cuando Rafael Correa ordenó durante una sabatina en el 2016, la terminación unilateral del contrato vinculándolas a sus adversarios políticos. Desde entonces, el Estado ha pugnado por imponer esa orden presidencial y la empresa por defenderse. El caso ha llegado a un punto muerto, con 34 audiencias de mediación y 19 postergaciones solicitadas generalmente por el cambio de funcionarios del Estado. La empresa está a punto de demandar al Estado en cortes internacionales con la exigencia de USD 160 millones de indemnización por la orden dada hace casi siete años.

Incendio en una de las barcazas. El flagelo se dio luego de que las cinco barcazas chocaran contra el puente peatonal de la Isla Santay. Foto: Armada del Ecuador y Cortesía

Esta es la versión de Termoguayas:

I. Las barcazas políticas

Para contar esta historia, se hace necesario remontarnos al año 2006, cuando el país requería electricidad ante los continuos apagones y recurrió a los inversionistas privados para comprar exclusivamente la energía requerida por el sistema y no realizar inversiones en plantas generadoras.

Por ello, se estableció un modelo de contrato denominado “Concesión Específica de Generación Eléctrica” bajo el imperio de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico y su Reglamento, que básicamente dejaba en manos del inversionista toda la carga financiera para la puesta a punto de las facilidades eléctricas. El Estado, por su parte, se comprometía a comprar esa energía de acuerdo a requerimiento bajo la regulación del CENACE. Bajo estas premisas se suscribió el contrato de Concesión Específica de Generación Eléctrica, celebrado entre la empresa pública CONELEC y la empresa Termoguayas Generation S.A. De ese modo se permitió el ingreso de cinco barcazas con bandera de Singapur, representadas por el empresario Lee Hua Thiam de la misma nacionalidad,  para la operación de la central denominada Termoguayas, con una capacidad de 160Mw instalados sobre barcazas acoderadas en un ramal del Estuario Plano Seco, denominado Aguas Piedras, de la ciudad de Guayaquil en el sector del Guasmo Sur, conocido como Las Esclusas.

Por este contrato, la Armada del Ecuador emitió la autorización de operación en aguas territoriales de las barcazas FEL 14, FEL 15, FEL 16, FEL 17 y la embarcación MTPL 128, ya que debían realizar su ingreso legal al país. Su operación se realizaría precisamente junto al muelle de la Caraguay, donde opera el servicio de Guardacostas. Por tanto, nunca pudo existir “clandestinidad”, mucho más que para la generación de electricidad se utilizó combustible fósil residual o heavy fuel oil (bunker) que se produce localmente en las diferentes refinerías del país y debía ser transportado precisamente por barco. De esta manera, la planta de Termoguayas no consumía diésel importado y subsidiado por el Estado. Tras la salida del servicio eléctrico de las barcazas, en los años 2016 y 2017, se usaron otras plantas termoeléctricas que utilizaron diésel, con mayor costo para el país. Se incrementaron en millones de dólares los gastos de producción de electricidad con beneficio exclusivo a los importadores de este combustible.

La planta de Termoguayas operó —conforme los registros administrativos— sin problemas entre el año 2006 y 2016. No existen sanciones por incumplimientos en la seguridad industrial, riesgo ambiental ni por incumplimiento de obligaciones sociales, laborales, bancarias y tributarias. Se la reconoció como una empresa con calificación AA en el sistema bancario y financiero, y gozó del reconocimiento al convertirse en una fuente de mano de obra especializada, en una zona especialmente deprimida y compleja en su seguridad en la ciudad de Guayaquil.

La población del país aumentó de 15,3 millones de habitantes en 2011 a 17,8 millones en 2021, con un crecimiento porcentual de 16,3% y, por tanto, creció la demanda energética. Pero a diferencia de lo que se dijo en el 2015, no existió la exportación de energía hacia Colombia como se ofertó, sino que el país se ha visto en la necesidad de comprar energía al país del norte.

Las barcazas permanecen fuera de funcionamiento y no se las puede sacar del país ni desguazar por razonas administrativas y legales. Foto: Cortesía

II. Una orden en la sabatina desató el conflicto

¿Qué sucedió con las barcazas, que llegaron en el 2006? La respuesta es que el contrato de concesión por el cual operaban fue terminado unilateralmente por una decisión del Directorio la ARCONEL (Agencia de Regulación y Control de Electricidad), bajo causales que deben ser analizadas en su real dimensión pero que se resumen a las siguientes:

A. Se dijo que la propiedad de las barcazas FEL 14, FEL 15, FEL 16, FEL 17 y la embarcación MTPL 128 no correspondía a la empresa. Sin embargo, en los archivos consta el certificado de la Armada del Ecuador, que dijo lo contrario días antes de que se emitiera la Resolución ARCONEL 072/16 la cual dio fin al contrato e inició el conflicto. El titular de la ARCONEL, Dr. Andrés Chávez Peñaherrera, fue el destinatario de la certificación de la Armada del Ecuador. Sin embargo, se aplicó esta causal.

B. La no obtención de un certificado de la Marina Mercante del Litoral de la permanencia en aguas territoriales de las cinco barcazas con las que operaba Termoguayas Generation S.A., lo cual fue materia de subsanación administrativa por parte de la anterior directora ejecutiva de la ARCONEL, Dra. Claudia Otero.

C. La necesidad de un informe de la Procuraduría General del Estado, que debía ser obtenido por el propio CONELEC (posterior ARCONEL), que además dejó de ser un requisito en el Sistema Nacional de Compras Públicas.

Estas causales de terminación del contrato fueron evaluadas por el propio Procurador General del Estado, Dr. Iñigo Salvador Crespo, en su Oficio 08014 del 22 de febrero de 2020, dirigido a la Presidenta de la Comisión de Fiscalización y Control Político de la Asamblea Nacional. En su parte pertinente dijo que la Ley de Régimen del Sector Eléctrico —bajo el cual se suscribió el Contrato con la empresa Termoguayas— estuvo vigente solo hasta el año 2015, tiempo en el cual la ARCONEL podía modificar o extinguir contratos. Sin embargo, la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica (LOSPEE) entró en vigencia el 16 de enero del 2015 y con ello, solo el Ministerio de Electricidad (existente en ese momento) podía revocar o reformar los contratos, con causales válidas y el cumplimiento de las formalidades contractualmente establecidas.  De esa manera, cualquier acción ejecutada por la ARCONEL se constituía en una acción viciada de nulidad de pleno derecho. Esto es una nulidad insalvable por incompetencia en función del tiempo en el que se aplicó esta decisión. La terminación del contrato se aplicó el 27 de octubre del 2016.

Este conflicto de terminación anticipada fue promovido desde las más altas esferas de Carondelet, por su afán evidente de dar por terminada la operación de las barcazas de generación eléctrica. La salida del gobierno del presidente Rafael Correa dejó abierta la puerta para revisar objetivamente lo sucedido. Sin embargo, los mismos actores que dieron por terminado el contrato fueron los llamados a negociar con la empresa las condiciones de su retiro definitivo. Las autoridades suscribieron y dejaron constancia de que hubo imposiciones, todo con el fin de dar por terminado el conflicto. Sin embargo, nunca se logró firmar un acta de mediación que ponga fin a esta disputa extendida ya por 34 audiencias y casi dos docenas de postergaciones por parte de las autoridades del Estado, según el registro del Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado.

III. Los fantasmas

En la actualidad, estas barcazas se encuentra en un entuerto entre el Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador, SENAE, la ARCERNNR (que reemplazó a la ARCONEL), el propio Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables y la empresa Termoguayas Generation S.A., pues no solo que el Estado no ha  suscrito el acta de liquidación del contrato, cuyo plazo venció en enero del 2021, sino que no se ha resuelto la condición de las barcazas como bienes afectos, y además se encuentran incautadas por la SENAE para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras por el ingreso temporal a territorio ecuatoriano. Esto deja a los responsables de la empresa en la imposibilidad de disponer de las mismas para su movilización fuera de las aguas territoriales nacionales o su deshuese para evitar riesgos de navegación por su condición de naves sin motor, timones o sistemas de navegación de altamar, pues se constituyen en naves de arrastre o conducción que han permanecido en el Ecuador por 17 años.

Su condición actual es precaria y a decir de los directivos de la propia empresa, han sido objeto de ataques sistemáticos de piratería y robos por el preciado material eléctrico de cobre y otros que las han hecho presa de una destrucción muy riesgosa. Se han producido enfrentamientos entre los custodios de las embarcaciones de la empresa y los saqueadores, y la propia Armada del Ecuador, recomienda la presencia de guardias de seguridad armados para enfrentar a los saqueadores, con impredecibles resultados.

El buque MTPL es parte de la flota generadora de energía que se encuentra fuera de servicio. Foto: cortesía

La negligencia de funcionarios de gobierno para adoptar medidas urgentes al amparo de la Ley ha dejado a estas barcazas en una condición fantasmagórica, es evidente que no puede volver hacer su aparición en las riberas del río Guayas por todo el riesgo que representan. Las decisiones aún no están dadas, pero el propio Ministro de Energía, Fernando Santos, se ha pronunciado por Twitter negando el derecho de la empresa a cualquier indemnización. Sin embargo, la empresa sostiene que no existe una sola comunicación oficial de parte de las autoridades del Ministerio de Energía que así lo afirme, y, por el contrario, los varios oficios requiriendo información no han sido atendidos.

Toda la documentación presentada para este análisis no deja tela de duda de que existe un motivado conflicto que afectará al Estado ecuatoriano por las desatinadas acciones de funcionarios de gobierno como ya ha sucedido históricamente en el mismo sector energético y petrolero.

*Hugo Espín es abogado y Coordinador Jurídico de Termoguayas