Santiago Villareal es uno de los pocos padres que tiene la custodia de su hija desde que la joven cumplió 14 años. Ambos viven juntos y la hija prefirió en su momento compartir su hogar con su padre.

Una reciente decisión de la Corte Constitucional declaró inconstitucional parte de un artículo del Código de la Niñez y Adolescencia que establecía, de manera taxativa, que la tenencia de menores de 12 años correspondía de manera exclusiva a la madre, sin discusión.

La Corte declaró la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia y dispuso que la Asamblea discuta una reforma al Código vigente. La decisión de la Corte fue anunciada el pasado 10 de diciembre de 2021. 

Las normas que la Corte Constitucional declaró inconstitucionales, y que por tanto han perdido vigencia, decían que “la patria potestad de los (hijos) que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija” y además disponía que “si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre”.

Para la Corte, “esta sentencia apuesta a la necesidad de combatir estereotipos de género y la desigualdad en el ambiente doméstico, buscando el cumplimiento de la corresponsabilidad parental”.

Será la Defensoría del Pueblo la instancia encargada de realizar un informe, con la participación de la sociedad civil, para orientar a la Asamblea sobre la reforma al Código. 

Progenitores divorciados, casi siempre con hijos menores 

El tema es de especial interés en un país en donde, según datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), entre 2009 y 2019 la duración de los matrimonios heterosexuales promedió entre los 14 y 15 años, lo que significa que una gran mayoría de los divorciados tienen hijos que o son niños o son adolescentes.

La mayoría de divorcios se producen cuando los hijos no han cumplido la mayoría de edad mientras que la edad promedio de los padres divorciados, en 2019, fue de de entre 35 y 39 años para los hombres y de 30 a 34 años para las mujeres.

Según el INEC, entre 2008 y 2019 la tasa de divorcios por cada diez mil habitantes aumentó de 11.8 a 15.5. En 2019, la mayor cantidad de divorcios se produjeron en la Sierra, con un 59.1%, seguida de la Costa con el 36.4% y las regiones amazónica e insular con el 4.1% y el 0.4%.

En ese mismo año, la justicia debió intervenir en el 40,2% de los casos de divorcio, que fueron anotados por el INEC como de mutuo consentimiento por vía judicial, mientras que en las notarías se realizaron un 26.2% de divorcios por mutuo consentimiento. El abandono fue la causa de divorcio del 28% de los separados en 2019, mientras que los casos de violencia, malos tratos y amenazas a la integridad de los cónyuges sumaron menos del 1% del total de las causales. 

Las propuestas de reforma al Código

La resolución de la Corte abre el camino para que el escenario de la tenencia de los hijos en el caso de las parejas heterosexuales que se han separado pueda permitir que tanto los padres cuanto las madres tengan la posibilidad de vivir con los hijos, un reclamo que habían encabezado activistas como Villareal, quien forma parte del colectivo Coparentalidad Ecuador. 

El colectivo ha presentado una propuesta, llamada Ley Amor de Papá y Mamá, que recoge varios puntos en donde se plantea una recomendación sobre el enfoque del actual Código de la Niñez y Adolescencia. Pero estas reformas requerirían de una ley por parte de la Asamblea Nacional, que modifique el actual Código. El colectivo aspira a que algunos de sus criterios sean considerados en el proceso dispuesto por la Corte Constitucional. 

Entre las propuestas de los padres separados están varios puntos, como declarar que bienestar de los hijos debe estar siempre por encima de los intereses de los progenitores.

Los padres separados agrupados en Coparentalidad Ecuador plantean también una  "mediación efectiva obligatoria entre progenitores, acompañada de equipos multidisciplinarios que permitan solventar los conflictos, antes que judicialización", además de la "incorporación de la custodia compartida como la mejor opción para hacer efectivo el ejercicio conjunto de la Patria Potestad (decisiones en educación, religión, domicilio, etc.) y que permita el cumplimiento efectivo de la corresponsabilidad parental en igual proporción en cuidado, crianza, educación, tiempo y manutención de nuestros hijos, de cualquier edad; vista como una obligación de los progenitores, y como un derecho irrenunciable de nuestros hijos, según ordena la Constitución".

Otro punto planteado por este colectivo de padres separados es que se realice una "racionalización de medidas de apremio personal a los progenitores que incumplen con su corresponsabilidad parental (por no permitir la convivencia con nuestros hijos, o por no pago de pensiones alimenticias).  Debe utilizarse las medidas de apremio real, así como establecerse otras medidas sustitutivas y políticas estatales eficaces".

También han hecho un llamado a "considerar a la manipulación y alienación parental como un tipo de maltrato infantil, privilegiando la protección de nuestros hijos antes que el castigo a sus progenitores (causal para concesión de medidas de protección y reversión de custodia)".

El tema de las pensiones también es parte de la propuesta del colectivo, que plantea el "aseguramiento del derecho de nuestros hijos a la corresponsabilidad parental en igual proporción, en materia de alimentos; lo cual requiere la revisión de: criterios, porcentajes, montos mínimos y límites de la tabla de pensiones; indexación; deducciones para la base de cálculo; pensiones adicionales anuales", entre otros elementos del sistema que funciona actualmente.

Finalmente, estima Villareal, es necesario hablar también del "acceso a la Justicia a los hombres padres, ya que en la actualidad la Defensoría Pública nos discrimina y en los Consultorios Jurídicos Gratuitos debemos calificar con extrema pobreza para poder acceder a un patrocinio en pro de garantizar los derechos de nuestros hijos en lo que a patria potestad, tenencia, visitas y alimentos se refiere".

Villareal destaca la convivencia armónica que tiene con su hija, y asegura que hay padres separados que son víctimas del abuso de la ley y de acusaciones falsas de violencia sicólogica, en especial, cuando por alguna razón no les dejan ver a sus hijos. 

¿Qué pasa con las pensiones?

Para el abogado Paolo Vega, otro padre separado quien también se ha sumado a este activismo, la decisión de la Corte es importante, pues permitirá que muchos jueces analicen según cada caso la mejor opción para los niños, niñas y adolescentes, tomando en cuenta el interés superior de los hijos.

Vega, sin embargo, admite que muy probablemente niños muy pequeños, como los menores de siete años, seguirán bajo el cuidado de sus madres a pesar de la decisión de la Corte Constitucional. Para el abogado es claro también que la pensión de alimentos la debe pagar el progenitor que no vive con el menor, lo que significaría que en caso de que sea el padre quien viva con los hijos la madre debe pagar la pensión, como ocurre en algunos casos en la actualidad.

La abogada y ex ministra de Inclusión, Berenice Cordero, tiene reservas sobre los alcances de la reforma, que, estima, deben ser aclarados. Para Cordero, la decisión de la Corte no significa que las madres que no vivan con los hijos deban pagar pensiones, y si aplicación indebida podría provocar nuevos escenarios de violencia contra las mujeres. Cordero se mostró preocupada sobre la posibilidad de que esta modificación en las normas vigentes pueda perjudicar los derechos de las mujeres, dado el esquema que, en su opinión, establece privilegios para los hombres.