Luis Felipe Varas, cachista profesional, se presentaba como el chistoso del colegio. Lo era y resolvió hacer de esa virtud una forma de vida. Lleva más de 25 años en esto, así como ejecutivo de ventas y radiodifusor hasta antes de la pandemia. Pero, en ese camino, en los últimos ocho años, ha transitado por los intrincados vericuetos judiciales, al demandar, como ciudadano común, a una poderosa telefónica transnacional y a una empresa ecuatoriana. Ese camino le ha costado mucho dinero y tiempo, pero sobre todo comprender, dice, cómo a pesar de que ha tenido sentencias a su favor, la justicia termina por inclinarse ante los más poderosos. 

Contaba cachos en todas las reuniones. Se hizo amigo de un conocido radiodifusor quiteño y llegaron a un acuerdo para que sea una suerte de representante y empezó a ganar primero invitaciones y luego plata cuando era invitado para amenizar las reuniones.

En ese tiempo, se pusieron de moda las compañías integradoras de celulares, es decir las que vendían contenido a las operadoras móviles, para que la gente se baje contenido pagado. Fue contactado por una de esas integradoras. Su representante propuso a Felipe Varas vender sus cachos a una operadora móvil en el 2006. El negocio era así: la descarga del cacho costaba al usuario 99 centavos de dólar y Varas recibía el 10% por derechos de propiedad intelectual. El 40% quedaba para la integradora y 50% para la operadora. Pensó que con la enorme cantidad de abonados que tenía la operadora este iba a ser un buen negocio para él. Han pasado 16 años, una larga pelea judicial de siete años, varias sentencias a su favor, pero hasta ahora no puede cobrar un centavo más de los 500 dólares que recibió en el primer contrato de una sola hoja con la integradora. Por ese dinero y el contrato,Varas entregó  un CD con su voz contando chistes, los cuales estaban registrados a su nombre en el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, IEPI.

El cómico se olvidó del tema. Trabajaba en ese tiempo en Alegro, la empresa estatal de celulares (que fracasó luego), como jefe de ventas. Fue cuando el presidente de la empresa le reclamó que sus cachos estaban en el portal de BellSouth (ahora Movistar). No lo sabía, entraron a la página y comprobaron que los cachos que había entregado por USD 500 estaban en la sección de descargas. Mandaron un mensaje de SMS al 2020 y oyó su voz. Eso fue a finales del 2009. Consultó con un abogado amigo y le dijo que ese tema era muy complicado, y otro le dijo lo mismo... Hasta que los abogados Eduardo y Fabrizio Brito tomaron el caso.

Eduardo Brito cuenta que lo primero que se hizo fue un pedido de inspección judicial a la contabilidad de la transnacional. Y se determinó que estaba asentado en libros que la empresa había pagado más de 6 millones 197 mil dólares por el contendido de Felipe Varas a la empresa integradora. Y encontraron el contrato entre ambas empresas, donde ambas partes se comprometían a pagar 10 centavos de dólar por derechos de autor en la comercialización de los chistes. El perito judicial encontró que ese pago estaba registrado por "el uso de cachos". 

Los chistes de Felipe Varas llegaron hasta Venezuela y, dice su defensa, otros países. En el 2014, el embajador venezolano en Quito, Óscar Navas, mandaba chistes de Varas al abogado Brito. Él afirma que se comercializaron los chistes en el área andina "y solo de un recaudo que se pudo ver, a Felipe Varas le tocaba recibir, cuando hicieron la acción judicial, un millón doscientos mil dólares".  La otra empresa no dejó abrir su contabilidad. Cerró las puertas tres veces, con candado, cuenta Brito, y el juzgado sentó la razón del incumplimiento. Y con eso Varas demandó por daños y perjuicios, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Pichincha, causa No. 17811-2014-1932, en contra de Otecel S.A (la telefónica) y Teamsourcing Cía. Ltda (la integradora).

El argumento de la defensa de las dos empresas fue que Varas firmó un contrato y en este habían convenido que en caso de controversias resolverlas en la Cámara de Comercio de Quito y mediante la Ley de Arbitraje. Esta es una ley especial, pero los convenios internacionales que rigen a la propiedad intelectual, dice Brito, de Roma, Berna y Chicago, y la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, establecen todo se debe resolver de acuerdo a la legislación interna y en Ecuador regía la Ley de Propiedad Intelectual, que se aprobó en 1998. El Tribunal Andino de Justicia dio la razón a Varas en todas las partes y dijo que debía ser reparado de forma integral, en los daños morales y patrimoniales, porque los derechos de propiedad intelectual son reconocidos supranacionalmente. La Corte Nacional de Justicia confirmó lo actuado, negó los recursos a las dos empresas y empezaron la fase de ejecución. 

Dice su defensa que "Varas había registrado más de 700 chistes o bromas en el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. En el año 2006 firmo un contrato con la Empresa Team Sourcing, empresa que adecúa formatos de entretenimiento para las empresas telefónicas, para que los usuarios de telefonía descarguen por 99 centavos chistes o bromas en su celular; para el caso a Luis Felipe Varas lo contratan Team Sourcing, empresa que a su vez instrumentaba los chistes de Varas a favor de Movistar (Otecel), comprometiéndose ambas empresas a reconocer cada una de ellas 10 centavos de dólar a favor de Luis Felipe Varas".

Las diligencias preparatorias de inspección judicial fueron realizadas ante los juzgados Séptimo y Vigésimo de lo Civil de Pichincha, en el año 2010, y que fueron reproducidas, a solicitud de Varas, en la etapa probatoria para acreditar los daños y perjuicios probados en su contra. Estas diligencias descubrieron información comercial, que se mantenía oculta y de los millonarios pagos efectuados por Otecel S.A, a Team Sourcing en la comercialización de las creaciones intelectuales y de la voz de Varas. La defensa dice que "no sólo que han lucrado en forma desmedida desde el año 2006, hasta la presente fecha enero del 2020, ósea 14 años, por el uso de las creaciones intelectuales sino también de la voz del señor Varas, porque no sólo es creador de los chistes sino que también ha sido su voz la usada comercialmente, sin su autorización, en cada chiste comercializado, incluso, por ser de profesión un motivador, creador intelectual y humorista de prestigio nacional e internacional".

La defensa mostró ante el juzgado Séptimo de lo Civil de Pichincha los contratos suscritos entre las dos empresas que habían acordado, cada una de ellas, el pago de 10 centavos por empresa por cada chiste comercializado, de la autoría del Varas. Según la defensa, "ninguna de ellas ha cubierto y pagado lo que proporcionalmente correspondía al señor Varas, y por tal como perjudicado presentó la demanda de daños y perjuicios, por el daño millonario que se le ha ocasionado por el lucro cesante y daño emergente causado".

El informe pericial en firme determinó que sólo entre el 2006-2010, Otecel S.A, canceló cerca de 6 millones 200 mil dólares a Teamsourcing, por el uso y comercialización de cachos o chistes. Es de suponer por lógica jurídica, según la defensa, "que Otecel S.A, debió haber recibido un beneficio superior al que le pago por ese concepto de cachos o chistes a Teamsourcing, de tal suerte que ambas empresas son solidarias y responsables de no haber pagado los derechos de propiedad intelectual, por los 14 años, (2006-2020) con intereses legales que adeudan al señor Varas, cifras no menores a ocho millones de dólares (8.000.000 USD), hasta hoy casi 14 años después".

Otecel S.A, reconoció en el proceso, en un oficio del 18 de Julio del 2018, que "Otecel con respecto al servicio de chistes no existe registro alguno de spot publicitario para el servicio «chistes»". Y que sobre: certificar el código short code por el que se descargaba los chistes de Varas, durante el periodo 2006-2010, estos es 8-12 años atrás "no tenemos dichos registros". 

El caso saltó hacia la Justicia Andina

Este caso llegó a la justicia andina. El Tribunal Andino de Justicia, a pedido del Tribunal Contencioso Administrativo en la referida causa de daños y perjuicios, emitió un dictamen de prejudicialidad, el mismo que señaló, con carácter obligatorio, vinculante y supranacional que:

“(…) 7.1.    Probado que Varas es el autor de la obra según el Literal c Numeral 3 de Pagina 3, que señala: “Toda vez que no es asunto controvertido determinar quién es el autor de las obras y la integridad de estas”.
7.2.    Los demandados violaron el Convenio de Berna, artículos 2.2 y 9, que señala y dispone: que los autores de obras literarias y artísticas gozaran del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.
7.3.    El Dictamen prejudicial, es emitido de conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 de su Estatuto.
7.4.    El Tribunal Contencioso Administrativo en la causa reconoció en su solicitud constante de autos de interpretación prejudicial al Tribunal Andino, en forma expresa que la Decisión 351 del Régimen Común, sobre los Derechos de Autor y Derechos Conexos de la Comisión del Acuerdo de Cartagena  y de la Protección a esos derechos por tener normativa supranacional que los protege, éstas prevalecen sobre la ley de Arbitraje y Mediación de nuestro país, e incluso por existir interpretaciones prejudiciales del Tribunal Andino de Justicia en forma precedente. Caso No. 07IP-2014-3 de Julio del 2014 y Caso No. 124IP-2014-10 de abril del 2015. (…)”

También se reconoció la integralidad de la indemnización adeudada, sus componentes, y determinó que según el artículo 57 literal A de la Decisión 351, que corresponde a la autoridad nacional competente, se ordene "el pago de una reparación, o indemnización adecuada en compensación, por los daños y perjuicios sufridos por motivo de la violación de su derecho y como tal la indemnización, debe ser integral y debe incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral".

El concepto de reparación o indemnización, dice el abogado Brito, es mucho más amplio, que el simple pago compensatorio de la remuneraciones no percibidas, pues incluye también la reparación pecuniaria en la que se debe incluir el daño moral como una reparación del daño causado y que son los países miembros, en sede administrativa o instancia judicial, y no arbitral, los que deben ordenar tal reparación o indemnización por los daños generados, por la configuración de infracciones contra los derechos de autor, no mediante jurisdicción arbitral, sino estrictamente judicial ordinaria

El 7 de abril del 2021, el Tribunal Contencioso Administrativo dictó sentencia a favor de Luis Varas Reyes y señaló:

“(...) Este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, aceptando la demanda presentada por el ciudadano LUIS FELIPE VARAS REYES, se establece que en la causa se ha justificado la existencia de violaciones a sus derechos de propiedad intelectual, de dicho autor, por parte de las empresas demandas OTECEL S.A. y TeamSourcing Cía. Ltda., razón por la que se condena a ellas, al pago de la reparación integral referida en la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con sujeción además a los artículos 303 y 304 de la Ley de Propiedad Intelectual; reparación que comprende:

a) Pago de los derechos de propiedad intelectual correspondientes al actor a los que se refieren los contratos suscritos entre las dos señaladas empresas y sus anexos, a los que se hace además relación en el informe pericial referido en la parte considerativa de esta sentencia; valores que serán calculados pericialmente, partiendo desde el 2 de mayo de 2006 en que se ha suscrito el contrato entre TeamSourcing y Luis Felipe Varas Reyes, hasta la fecha de presentación de la demanda. Para el efecto las demandadas deberán proporcionar al perito toda la información necesaria para ese propósito. (Art. 303.c. LPI);

b) Intereses correspondientes, calculados a la máxima tasa de interés convencional vigente para créditos de consumo en los periodos comprendidos desde la fecha en que debió hacerse el pago, hasta la fecha del pago efectivo. Estos valores corresponden a los beneficios que las empresas demandadas obtuvieron por la falta de pago de los derechos al actor (Art. 303.b Ley de Propiedad Intelectual);

c) Como pago por beneficios que el actor hubiese obtenido de no haberse producido la violación de sus derechos, se dispone una compensación equivalente al 10% adicional a los valores resultantes del cálculo del rubro anterior (Art.303.a LPI); d) Pago de honorarios profesionales al abogado del actor, que se lo fija en la suma de dos mil dólares. (Art. 303.d LPI);

e) En aplicación de lo que dispone el artículo 304 de la Ley de Propiedad Intelectual, se impone a las empresas demandadas, de manera solidaria una multa equivalente a tres veces el valor resultante del cálculo referido en el literal a) de la parte resolutiva de esta sentencia; y,

f) Una vez determinados y aprobados los valores que deberán ser pagados por las empresas demandas, se dispone que su pago se lo haga en el término máximo de treinta días. (…)”.

Posteriormente, el 22 de diciembre del 2021, la Corte Nacional de Justicia de Ecuador negó los Recursos de Casación presentados por Otecel S.A y Teamsourcing Cía. Ltda., y por lo tanto ratifico la sentencia del Tribunal de 7 de abril de 2021. Dicha Corte Nacional señaló:

“(…) Por lo expuesto, y en atención a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Casación, se INADMITEN a trámite los recursos de casación interpuestos por la Compañía TEAMSOURCING CIA. LTDA., y por la Compañía OTECEL S.A., por no cumplir con el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley ibídem. Devuélvase el expediente al Tribunal de instancia (…)”.

Varas y su defensa pusieron sendos recursos judiciales por daño moral y para garantizar el pago ordenado por los jueces.

El caso se resumió, según la defensa, en que "el reclamo de Luis Varas Reyes, rebasa la esfera contractual, porque el mismo nunca autorizó por escrito a Teamsourcing para comercializar sus derechos de autor con terceros; y se probó judicialmente, luego de más de ocho años de litigio, que ambas empresas condenadas a la reparación, acordaron en forma previa la explotación, la comercialización, de tales derechos, sin haber pedido la autorización del titular o del artista, esa es la única verdad y eso consta en el proceso".

Entra la Corte Constitucional

El 19 de enero del 2022, las compañía Teamsourcing presentó ante la Corte Constitucional una Acción Extraordinaria de Protección, AEP, en contra del auto de inadmisión del recurso de casación de fecha 22 de diciembre de 2021 emitido por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia.

Y el 26 de enero del 2022, la compañía Otecel S.A. presentó a su vez una acción extraordinaria de protección en contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2021 emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito. Ambos recursos fueron admitidos por la Corte Constitucional.

Los recursos fueron admitidos por la Sala de Admisiones de la Corte Constitucional.

La Acción Extraordinaria de Protección AEP, de Otecel (Telefónica) se presentó en contra de la sentencia de mayoría, de 7 de abril de 2021 (a la cual llaman "Sentencia Impugnada"), dictada por dos jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, dentro de la causa No. 17811-2014-1932, seguida por el señor Luis Felipe Varas Reyes en contra de Teamsourcing y Otecel.

La empresa dijo en su escrito que "la sentencia impugnada se encuentra actualmente ejecutoriada, como consecuencia de haberse rechazado y, por ende, agotado, los recursos ordinarios y extraordinarios propuestos por OTECEL para procurar la tutela y reparación de sus derechos constitucionales vulnerados".

Según la versión de Telefónica-Otecel, que está en el AEP ante la Corte, el 10 de diciembre de 2014, "el actor presentó una demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, TDCA, en contra de la compañía Teamsourcing y, de mi representada, Otecel, en la que solicitó que se condene a los demandados, al pago de una indemnización de daños y perjuicios en relación con las supuestas violaciones a sus derechos de propiedad intelectual vinculados al Contrato de Venta de Contenido. Este proceso se tramitó en procedimiento verbal sumario en función lo previsto en el art. 297 de la Ley de Propiedad Intelectual.

"El 27 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en la que Teamsourcing, entre otras, propuso la excepción existencia de convenio arbitral y, de conformidad con lo previsto en el art. 8 de Ley de Arbitraje y Mediación, LAM, solicitó que se abra un término de prueba por 3 días a fin de probar tal afirmación. Sin embargo, el TDCA, en violación expresa al procedimiento previsto por la norma citada, resolvió continuar con la sustanciación de la causa y. de conformidad con lo previsto en el art. 836 del Código de Procedimiento Civil, dispuso la apertura del término de prueba por seis días respecto del fondo de la controversia.

"Ante tal violación del procedimiento debido, mediante escrito de 26 de junio de 2016, Teamsourcing solicitó que, en vista de que se propuso la excepción de existencia de convenio arbitral, se revoque la providencia notificada de forma verbal en la audiencia de conciliación y, en consecuencia, aplique el procedimiento previsto en el art. 8 de la LAM, es decir, que se otorgue a las partes un término de tres días para que justifiquen sus afirmaciones respecto de tal excepción y, en consecuencia, se resuelva la excepción planteada.

"Mediante providencia de 29 de junio de 2016, el TDCA resolvió correr traslado a las partes con el escrito presentado por Teamsourcing. Al respecto, mediante escrito de 1 de julio de 2016, Otecel alegó que, al haberse planteado la excepción de existencia de convenio arbitral, de conformidad con los arts. 7 y 8 de la LAM, lo que correspondía era que otorgue a las partes un término de tres días para aportar prueba respecto de la excepción planteada y, en consecuencia, se acepte la excepción planteada y se ordene el archivo de la demanda.

"Sin embargo, mediante providencia de 4 de julio de 2016, el TDCA resolvió rechazar el incidente propuesto en los siguientes términos:

Respecto a los escritos presentados por el actor, y por el demandado, con los cuales contestan ai traslado corrido, mediante providencia de fecha 29 de junio del 2016, cabe señalar que el Artículo 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala "Tanto las excepciones dilatorias como las perentorias v. en general, todos los incidentes que se suscitaren durante el juicio, no serán de previo o especial pronunciamiento y se resolverán en sentencia “(...) en tal virtud, se dispone eme lo señalado por la Compañía TEAMSOURCING. LTDA., así como lo manifestado por el actor y la entidad demandada, será tomado en cuenta el momento de resolver. - Notifiquese

"Una vez que se evacuó la prueba solicitada por las partes, mediante Sentencia de 7 de abril de 2021, el TDCA, nuevamente en violación al procedimiento previsto en el art. 8 de la LAM, negó la excepción de existencia de convenio arbitral, pronunciándose expresamente respecto del alcance de la cláusula arbitral en relación con la competencia del tribunal arbitral, pronunciamiento que, en función del principio kompetenz kompetenz, le atañe únicamente al tribunal arbitral correspondiente.

En la sentencia mencionada, el Tribunal de lo Contencioso resolvió aceptar la demanda propuesta por Luis Felipe Varas y, en consecuencia, condenó a Teamsourcing y a OTECEL al pago de una reparación integral. 

Otecel dijo que esta sentencia, que la empresa ha impugnado ante la Corte Constitucional, "violó el derecho al debido proceso, en la garantía a ser juzgado con observancia del trámite propio de cada procedimiento".

Adicionalmente, en su escrito, señaló que "la relevancia constitucional del presente caso radica en que le permitirá a la Corte Constitucional corregir la inobservancia de precedentes jurisprudenciales, así reforzar su línea jurisprudencial en un caso de graves violaciones a las garantías del debido proceso (juez natural y procedimiento debido) y el derecho a la seguridad jurídica".

Y que "la admisión de la presente acción permitirá a la Corte Constitucional solventar una violación grave de derechos constitucionales en la medida en que la Sentencia Impugnada distrajo a las partes de su juez natural y competente (tribunal arbitral) en violación expresa a las garantías de juez natural y, observancia del trámite propio de cada procedimiento previstas en el art. 73 núm. 3 y núm. 7 letra k) de la Constitución. Esta violación a derechos y garantías constitucionales se agrava con el hecho de que la CNJ inadmitió el Recurso de Casación privando a Otecel de la posibilidad de obtener de una decisión de fondo en violación a su derecho a la tutela judicial efectiva".

Las dos empresas solicitaron que, mediante sentencia, la Corte reconozca y declare la vulneración de sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva al debido proceso en la garantía de cumplimiento de normas y derechos de las partes, de defensa y motivación y a la seguridad jurídica, que acepte la presente acción y que declare la nulidad y deje sin efecto el auto impugnado.

El escrito de Otecel, dice: "Propongo acción extraordinaria de protección para que la Corte Constitucional, luego del procedimiento debido, declare que mi representada ha sufrido las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas en esta demanda y que, en sentencia, se ordenen las siguientes medidas de reparación integral:

Pidió dejar sin efecto la sentencia del 7 de abril de 2021 y todas las actuaciones procesales producidas con posterioridad incluyendo el auto de inadmisión, emitido el 22 de diciembre de 2021; y,

"Se retrotraiga el proceso No. 17811-2014-1932 a la etapa procesal en que ocurrió la primera violación de los derechos constitucionales de mi representada, es decir, al momento de realizarse la audiencia de conciliación. En consecuencia, se dispondrá que el proceso se reponga, desde ese momento, a cargo de un tribunal integrado por sorteo, sin la participación de los jueces que dictaron la sentencia impugnada, para que se proceda de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación".

Uno de los argumentos levantados por los jueces constitucionales, Teresa Nuques, Enrique Herrería y Rochard Ortiz  para admitir los recursos extraordinarios fue que "la fundamentación de la presente acción extraordinaria de protección permite evidenciar la relevancia constitucional del caso puesto en nuestro conocimiento, y por medio del cual se podría resolver una posible vulneración de derechos constitucionales en casos en los que a pesar de observarse un convenio arbitral entre las partes, la justicia ordinaria haya resuelto la controversia, desconociendo la competencia de los árbitros para resolverla. Con lo dicho, esta Corte podría establecer un precedente jurisprudencial para salvaguardar los derechos de la entidad accionante y de las personas en casos análogos".

En su respuesta a la CC, la defensa de Varas pidió la excusa de la jueza ponente Teresa Nuques Martínez "quien no garantiza en este expediente imparcialidad, por aquellos aspectos de objeción de consciencia que a ella le facultan como a cualquier ciudadano, quizás, a entender que no todo se debe sustanciar en la vía arbitral, sino que existen otros derechos que se discuten en otras vías, y precisamente eso es lo que ha hecho el Tribunal Contencioso Administrativo, y la Sala Contenciosa Administrativa de la Corte Nacional, en acatar y ejercer esa potestad pública, para resolver violaciones a los derechos de autor y propiedad intelectual, porque además existe la Ley que rige este caso, que es la Ley de Propiedad Intelectual (...)". El caso se tramita ahora en la Corte Constitucional.

Este portal solicitó una entrevista con Movistar sobre los temas expuestos en este reportaje vía correo electrónico, pero no hemos obtenido respuesta hasta el momento.