La idea de la separación forzosa de padres e hijos como el proceso de violación de derechos humanos más importante de los últimos años en el Ecuador no es propia; fue planteada por Andrés Ortiz en su obra “Cuando nos Volvamos a Ver”. Obedece al hecho de que los principales receptores de este tipo de violencia institucional y legal son los niños.

El prenombrado autor, citando cifras del INEC (2017), señala que, de los 25.468 divorcios acontecidos en el 2016, solo 1.249 hombres se quedaron con la custodia de los hijos, frente a 14.669 mujeres en esa misma condición. De los casos de padres separados con custodias registradas, el 92% son mujeres, y el 8% son hombres. Las cifras hablan por sí mismas.

En los últimos tiempos la custodia compartida ha sido objeto de debate en nuestro país. Naturalmente, se han marcado posiciones contrapuestas por parte de quienes están a favor y en contra. La importancia de éste se ha visto reflejado tanto en el ámbito jurisdiccional, al haberse planteado una acción de inconstitucionalidad del artículo 106, numerales 2 y 4 del Código de la Niñez y Adolescencia (caso No. 0028-15-IN), como en el legislativo, al ser un tema vertebral dentro del proceso de reforma de la precitada ley. Hasta la actualidad, se continúa esperando que la Corte Constitucional resuelva sobre la inconstitucionalidad de la norma.

En cambio, la Comisión Ocasional de la Asamblea Nacional para reformar el Código de la Niñez y Adolescencia, se mantiene debatiendo respecto el tema. No obstante, hace aproximadamente tres meses, la asambleísta Verónica Arias, miembro de la Comisión, expresó su inconformidad con la custodia compartida por cuanto, según ella, se debe buscar evitar el fenómeno de los “niños mochila”.

Dicho argumento constituye, parafraseando a Lukács, un “asalto a la razón”, ya que se evidencia claramente una mezcla de su posición personal con su labor política. Recordemos que, en el presente caso se debe legislar en función del interés superior del niño y no en convicciones subjetivas.

Al respecto me pregunto:

1.- Si su criterio es un fiel reflejo de la opinión de las niñas y niños que viven en hogares separados. Si su juicio es un fiel reflejo de las madres y padres no custodios que sólo pueden ver a sus hijos por horas, como si fuesen objeto de alquiler.

2.- Si consideró el ordenamiento jurídico ecuatoriano para fundamentar de su criterio.

3.- Si su argumento descansa sobre sustento científico.

Por otra parte, la regla de la custodia monoparental materna es una clara evidencia de que la democracia predicada en la Constitución es un terreno intransitable para los hijos, padres, y conexamente, abuelos o tíos. Las reglas disponen lo siguiente:

1.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija (CNA art. 106, num. 2).

2.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija (CNA art. 106 num. 4).

Sin duda alguna, estas reglas son inconstitucionales, ilógicas, antidemocracias, discriminatorias y humanidad.

Son inconstitucionales, ya que desconocen claramente la norma expuesta en el artículo 83, numeral 16 de la Constitución, la cual prescribe que el deber de asistir, alimentar, educar y cuidar a los hijos es corresponsabilidad de mamá y papá en igual proporción. La Convención Americana sobre Derechos Humanos determina que, los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Dicha norma debe ser interpretada a la luz del principio del interés superior del niño; este indica que los derechos de los niños prevalecerán sobre el de los demás (CRE art. 44). Entonces, si es así, ¿por qué no se toma en cuenta la opinión e intereses de los hijos?

Son ilógicas, porque si ambos padres se encuentran en iguales condiciones para criar a sus hijos, la conclusión es que ambos deban hacerlo, como ocurre en Suecia, España, Estados Unidos, Canadá, Argentina, Chile, entre otros. Pero en Ecuador ocurre lo contrario; es decir, si ambos padres están en iguales condiciones para criar a sus hijos, la conclusión es que la madre deba hacerlo completamente, relegando al padre como un mero visitador. La pregunta es, ¿por qué debe ser la madre quien deba tener la custodia total de los hijos si el padre también se encuentra en las mismas condiciones?, ¿no sería lo más coherente establecer la custodia compartida? Redundan en lo absurdo.

Son antidemocráticas, ya que no se ha contemplado la opinión de los padres, abuelos, tíos y principalmente de los que más sufren: de los hijos. Un debate sin escuchar el criterio de los hijos es un claro atentado a la democracia deliberativa, porque excluye del diálogo a los más afectados.  En varias ocasiones mi hija me ha dicho que quisiera vivir también conmigo, porque me ama tanto como a su mamá. Mi experiencia no es única; es la de muchos hijos y padres que no tienen la oportunidad de compartir mayor tiempo con ellos. Es más, la propia Constitución señala que los niños tienen derecho a ser consultados en los asuntos que les afecten (art. 45), y la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan (art. 12 num. 1). Entonces, una norma que no es puesta a consideración de quienes se verán afectados es ilegítima, ergo antidemocrática. Lastimosamente, en los debates de la Comisión no se contempla la pluralidad de opiniones de los más afectados.

Son discriminatorias, porque no existen un fin constitucionalmente válido, ni motivos suficientemente razonables para creer que la mujer debe mantener la custodia exclusiva de hijos. Es claro que estas reglas contienen un trasfondo machista que desborda en la discriminación, ya que se cree que, dentro de los roles de géneros impuestos por la sociedad, la mujer debe dedicarse al cuidado de los hijos, y los hombres como proveedores del hogar. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile resolvió que no se puede estereotipar o especular respecto de las características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos tipos de familia.

En el mismo sentido, la Convención sobre Eliminación de Toda Discriminación contra la Mujer establece que los Estados Partes deberán adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, deberán asegurar condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, es decir,  los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos (art. 16 lit. f).

Son inhumanas, porque arrancan violentamente de la vida de los hijos a los padres, y conexamente de sus abuelos y tíos paternos. Es notoria la poca importancia que se le otorga al criterio de los hijos. La separación y el divorcio se han convertido en medios de venganzas personales de los cónyuges, donde los hijos se convierten en instrumentos de chantaje, prácticamente formando parte de la lista de bienes en los juicios de inventario, como si fuesen meras cosas. Los cónyuges se separan, se divorcian; los hijos no. Si se profesa infinito amor hacia ellos, ¿por qué actúan como inquisidores torturándolos a través de la separación forzosa de los padres sin razón válida?

Entonces, ¿violan derechos humanos la separación forzosa de padres e hijos? Considero que violan por lo menos dos derechos fundamentales:

1.- El derecho a una vida digna. El Estado, la sociedad y la familia son instituciones responsables del desarrollo integral de los niños; asimismo, debe garantizarse un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Sin duda alguna, viola el derecho a tener una vida digna, una vida mediante la cual sean capaces de desarrollarse integralmente, donde las relaciones afectivas que deban mantener con sus ambos progenitores sea una realidad, y no sean objetos de alienación parental. Difícilmente un niño que crece sin afecto podrá demostrar afecto hacia su prójimo.

2.- El derecho a tener una familia, íntimamente relacionado con el anterior. La Corte IDH señaló en la Opinión Consultiva OC-17/02 que El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, y en el caso Gelman vs. Uruguay prescribió que el Estado favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En ese sentido, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales. Este derecho se amplía también a los familiares maternos y paternos, que también forman parte de la familia. En la Opinión Consultiva OC-21/14, la Corte IDH señaló que la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos. Entonces, los hijos tienen derecho a conocer y experimentar relaciones afectivas también con sus abuelos, tíos, primos, etc.

El 01 de junio, fecha en la que se celebra el día del niño, aquellos hijos que han sido forzosamente separados de sus padres, ¿qué pueden celebrar?

Que ese día nos sirva para reflexionar en lo siguiente:

1.- Que nuestros hijos merecen ser escuchados en los debates de las Comisiones y en la Corte Constitucional, refundando una verdadera democracia deliberativa, y se pueda observar lo que realmente sienten y anhelan. Es indispensable aperturar espacios de diálogos done los hijos puedan participar libremente y exponer sus puntos de vista.

2.- Que un cargo tan importante como el de asambleísta debe ser un instrumento para legislar para el bien común, y no en virtud de sus intereses personales.

3.- Que el fin del Estado sea desarrollar normas y políticas públicas pensando en los niños, para que estos crezcan saludables en todo aspecto y sean quienes en un futuro cercano administren una mejor sociedad.

Lastimosamente las controversias sobre la custodia compartida se han convertido en una guerra donde las víctimas principales y mayoritarias son los hijos. Nosotros, los adultos hemos sido golpeados por diferentes experiencias dolorosas que nos impiden ver las cosas tan claras. Nuestros hijos no tienen que vivir lo que nosotros vivimos. Lo que un niño no recibe raramente puede dar después.

Por el bienestar de nuestros hijos, construyamos una mejor sociedad para ellos, donde puedan crecer junto a mamá y papá a través de un medio que, quizás no es perfecto, pero es lo más saludable que hay: la custodia compartida. No les arranquemos su inocencia, su amor.  Permitámosle que crezcan con quienes ellos aman: con mamá y papá.